Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 236/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña

Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El

Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00417/2010

En la ciudad de Ourense a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de modificación de medidas definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el núm. 8/09 , rollo de apelación núm. 236/10, entre partes, como apelantes, Dª Eva María , representada por la Procurador de los Tribunales Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE RAMON DE DIOS DE DIOS y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez, en nombre y representación de Dª Eva María frente a D. Armando , y declaro NO HA LUGAR A LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS ACORDADAS POR SENTENCIA del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense de fecha 10 de abril de 2008 que se mantienen en su integridad.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Eva María recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense, de 2 de septiembre de 2009 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante quien interesa el dictado de nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se acceda a la adopción de las medidas solicitadas en el suplico de la demanda rectora de la litis, en concreto la privación de la patria potestad del demandado sobre la hija de los litigantes, Raquel , así como la consiguiente extinción del régimen de visitas establecido sobre la menor a favor del demandado.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de 10 de noviembre de 1995 , que recoge a su vez los postulados contenidos en las de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil ; su privación, atendiendo a su sentido y significado, bien sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo; el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, de tal modo que es requisito ineludible para la adopción de tan grave sanción una prueba incuestionable sobre la certeza de ese incumplimiento así como sobre la gravedad del mismo, merecedor, por ello, de la grave sanción contemplada.

En el supuesto que se contempla se parte de la consideración de que el demandado, desde 2005, no se ha comunicado con su hija menor y no sólo eso, ni siquiera ha satisfecho el importe de la pensión alimenticia a que venía obligado en virtud de la sentencia de 28 de abril de 2003 . Conforme se dispone en el artículo 94 el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, estableciendo el Juez el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se configura el régimen de visitas no sólo como un derecho del progenitor no custodio sino también como un verdadero deber ligado directamente con el conjunto de obligaciones que surgen de la patria potestad. Esta relación obligada del hijo para con su progenitor no custodio constituye un elemento determinante de la propia formación del menor de forma que la carencia afectiva de uno de los progenitores, por causa exclusivamente imputable al mismo, constituye un rechazable comportamiento que redunda en un verdadero perjuicio del menor. El artículo 110 del Código Civil igualmente establece la obligación de los padres, aunque no ostenten la patria potestad, de velar por los hijos menores, situación ésta equiparable al supuesto de no custodia por parte de uno de los progenitores de los hijos comunes, suponiendo la ausencia de ese cuidado un nuevo y verdadero incumplimiento de las obligaciones propias de la patria potestad, en relación con el artículo 154.1 del Código Civil .

La ausencia absoluta de la prestación de los alimentos a que viene obligado el demandado supone igualmente un verdadero incumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad en relación con el artículo 154 del Código Civil antes referenciado, debiendo destacarse en este caso la absoluta omisión de tal obligación, reiterada en el tiempo y sin dato alguno del que inferir la posibilidad de que esa situación se altere en un próximo futuro.

El mantenimiento de la patria potestad y el régimen de visitas que le es inherente pueden llevar consigo la exigencia por parte del demandado del cumplimiento del citado régimen con una evidente proyección perniciosa sobre la situación de la propia menor, que cuenta en la actualidad con 8 años. Desde esa posición no compartimos la apreciación del Iltre. Magistrado de instancia referente a que en nada beneficiaría al menor la supresión de la patria potestad de su padre y ello es así porque una súbita aparición de Armando conllevaría no pocos problemas al desarrollo de Raquel , situación que, así lo entendemos, debe evitarse.

A la vista de lo anterior, en atención a que el incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones que se derivan de la patria potestad que ostenta frente a su hija menor Raquel , es grave y reiterado sin que aparezca indicio alguno de que tal situación pueda ser alterada en un futuro próximo y considerando igualmente que no es posible alterar el status quo de la menor de manera súbita, apreciamos como lo más favorable a su interés, motivado además por el ya citado grave incumplimiento por parte de D. Armando de sus deberes paternales, la privación de éste de la patria potestad que ostenta sobre Raquel , así como del régimen de visitas inherente a tal declaración y que dimana de la sentencia de separación dictada por el antiguo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense, con fecha 28 de abril de 2003 , ratificada en lo procedente por la de divorcio de los hoy litigantes de fecha 10 de abril de 2008.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la estimación del recurso supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Eva María , la Procurador de los Tribunales Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ, y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 8/09, Rollo de apelación nº 236/10, en fecha 2 de septiembre de 2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando la demanda formulada se acuerda privar totalmente al demandado D. Armando de la patria potestad respecto de su hija Raquel así como del derecho de visitar y comunicarse con ella, manteniéndose las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio y, ello, sin imponer el pago de las costas del proceso a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-