Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 163/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 163/2010

Autos no 753/2008

Jdo. 1a Inst. no 4 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

D. Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Sandra , contra la sentencia dictada en los autos no 753/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Granadilla de Abona, promovidos por don Pascual , representado por el Procurador don Buenaventura Alfonso González y asistido por el Letrado dona María Hernández Castro contra dona Sandra , representada por el Procurador dona María José Arroyo Arroyo y asistida por el Letrado don Juan Luis Hernández Perera; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Victoria Rubio Jiménez, dictó sentencia el veintinueve de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la petición interpuesta por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de D. Pascual , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL CINCO EN EL PROCEDIMIENTO No 75/2005 DE ESTE JUZGADO EN EL APARTADO DE ALIMENTOS Y FIJO LA PENSIÓN ALIMENTICIA A ABONAR POR D. Pascual A FAVOR DE SU HIJA Estrella EN LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS EUROS MENSUALES, CON LAS ACTUALIZACIONES PREVISTAS EN LA RESOLUCIÓN QUE SE MODIFICA."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso se constata que, mediante providencia de 9-12-2008, por el Juzgado se convoca a la comparecencia prevista en el art. 771.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión del art. 775.2 , que se celebra sin haber dado a la demandada oportunidad de contestar en la forma debida, puesto que, en contra de lo que se expresa en dicha resolución, el art. 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento remite para la tramitación del es te procedimiento de modificación de medidas a lo establecido en el art. 770 , no al art. 771 , es decir que se habrá de dar plazo para contestar en la forma establecida en el art. 405 -como en el juicio ordinario-, según establece el art. 753. Por tanto, en el supuesto enjuiciado dados los términos imperativos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se omite un trámite esencial, imperativo e insubsanable que implica la ausencia de un requisito esencial para alcanzar el fin legalmente previsto, que haría procedente declarar la nulidad de las actuaciones a partir del trámite deficiente, pues en los supuestos como el presente, en que la nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley, la nulidad habría de decretarse incluso de oficio.

Sin embargo, a la Sala le está vedado declarar de oficio la nulidad, incluso si es radical, porque según lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en términos del art. 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se prescribe que "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Ahora bien, si como es el caso se cuestiona por la demandada a la que se causó la indefensión la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, con la repetida deficiencia, no deja de debilitarse la regular formación de la convicción de la Juzgadora de la primera instancia.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, ha de recordarse que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia y alimentos de menores, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es quien la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial en el ámbito económico, en este caso, del padre obligado. No obstante, la acreditación de la alteración sustancial en su capacidad económica sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, por razón de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, por lo que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Por otra parte, aunque el art. 90 del Código Civil permite a los cónyuges, en caso de alteración sustancial de las circunstancias, pedir la modificación de las medidas adoptadas judicialmente o de las convenidas, sea utilizando el procedimiento específico, sea el de divorcio, esto no puede llevar indiscriminadamente a la generación de un estado de litigio permanente entre las partes, siendo así que en el convenio en el que se acordaron las medidas tiene que tener presente al menos el futuro inmediato, y no es de fecha tan lejana, pues fue aprobado por sentencia de 20-12-2005 , pero lo que sí es notorio es que las necesidades de los hijos aumentan naturalmente con la edad.

No obstante, sucede que en orden a la pertinente ponderación de la alteración de las circunstancias que inciden en la capacidad económica del padre obligado no sólo hay que estar a los datos actuales, sino a los existentes al tiempo de la sentencia de separación que fijó la cuantía que ahora el padre pretende disminuir y que acoge en parte la sentencia recurrida, pero en primer lugar resulta que no se proporcionan al tribunal los datos exactos y completos por los que se convino con el alcance y cuantía que se hizo con el rigor exigible, especialmente en este supuesto, pues tratándose de un negocio los beneficios son contingentes y su cuantía variable, y sólo aparentemente pueden ser conocidas con la exactitud requerida las circunstancias económicas mediante los datos declarados ante la Hacienda Pública, pues debe puntualizarse que las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión. También ha de significarse que el convenio se pacta como un todo, incluyendo en este caso la liquidación de la sociedad de gananciales y consiguiente adjudicación, y ahora se pretende dejar sin efecto uno de los pactos.

En cuanto a los gastos sobrevenidos que derivan de las tanto de las deudas contraídas como del nuevo status personal, aunque supongan una cierta alteración en la fortuna, no dejan de ser una responsabilidad asumida voluntariamente.

Por tanto, no estimándose que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación es lo procedente la revocación de la resolución recurrida sin necesidad de entrar más consideraciones, manteniéndose la cuantía de la pensión de 300 euros al mes establecida en el convenio aprobado por la sentencia de separación que además no puede reputarse excesiva.

En todo caso, se senala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente considerado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la desestimación de la demanda, sin que sea procedente hacer imposición expresa de las costas del recurso de la demandada al resultar estimado, según lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la primea instancia, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Sandra , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca y se deja sin efecto.

2. Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de don Pascual en su integridad, absolviendo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en la misma.

3. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento cuarto.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.