Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 222/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00417/2010

SENTENCIA núm. 417/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticinco de Junio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 41/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 222/2010, en los que aparece como parte apelante D. Hilario representado por el procurador D. HECTOR DAVID ROSADO GALVEZ y asistido por el Letrado D. LUIS ALBERTO PLUMED ALMAZAN; y como parte apelada D. Sebastián , representado por la procuradora Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIAS y asistido por el Letrado D. RICARDO ESTEBAN PORRAS DEL CAMPO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 15 de enero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando la demanda formulada por Hilario contra Sebastián , en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo al demandado del abono de la suma reclamada, con la expresa imposición de las costas procesales causadas al demandante. Asimismo, procede la estimación de la demanda reconvencional formulada por el demandado inicial, condenando a Hilario a que abone a Sebastián la suma de 7.071,89 €, más intereses legales y costas procesales de la reconvención".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Hilario se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Funda la recurrente su recurso en el error de hecho en la valoración de la prueba por estimar: a) Que existe error del juzgador en la fijación del saldo deudor, por inclusión de partidas ajenas a la relación debatida y a los conceptos reclamados. b) La pericial judicial ha sido indebidamente valorada, concluyendo de la misma que no existe incumplimiento contractual imputable a la actora. C) Cuestiona, subsidiariamente, la actora que los daños y perjuicios sufridos no están convenientemente acreditados, así como la imposición de costas. La demandada se opone a todos los extremos del recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: Cuantía de la deuda reclamada

Del examen de la prueba practicada, fundamentalmente el interrogatorio de parte y la documental, resulta acreditado:

a) El pago de la factura 207/2007 de 15 de marzo. Efectivamente la misma se abonó, si bien correspondía, como expresa, a "trabajos de proyecto Andrés Vicente". Tal factura parece que fue satisfecha con fecha 28 de septiembre de 2006. La misma no fue reclamada, sin que pueda considerarse que la elaboración de un proyecto lo fuese a cargo de la actora, pues tal partida no se incluía en el proyecto acompañado por la misma como doc. Nº 2 de la demanda. Por ello, el pago que se dice imputable a la ejecución de la obra, ha sido abonado y corresponden a otro concepto, la elaboración del proyecto, no ha sido reclamado el mismo, y, por tanto, no ha de ser incluido entre los pagos realizados por la demandada e imputables a las sumas reclamadas.

b) La reclamación de la suma de 192,12 euros correspondientes a la cuota de extensión de suministro satisfecha a ENDESA, ha de ser rechazada pues el examen, nuevamente, del presupuesto ofertado por la actora y aceptado por al demanda, doc. 2 de los de la demanda, muestra que en el capitulo 13, Electricidad, se señala como partida nº 13.15, expediente de legalización - folio 27 de la causa-; por ello, ha de concluirse que tal partida estaba ya incluida en el presupuesto por lo que no puede ser repercutida como partida independiente.

c) El pago de la factura nº 906/2006 de fecha 16 de octubre de 2006 por importe de 2.140,20 euros. Si atendemos al documento original aportado, folio 80 de la causa, aparece firmado por el actor, lo que a la vista de que tal operación se ha realizado sobre el resto de las facturas abonadas, pudiera llevar a estimar que esta también lo fue. Frente a tal alegación realiza la demandada una serie de manifestaciones que han de ser aceptadas y ello por lo siguiente: a) El pretendido retraso generalizado en la facturación y la necesidad de esta factura para justificar la garantía de la caldera. b) La declaración de la esposa del demandado de que la caldera se abonó mediante la entrega de 30.000 euros el 27 de octubre de 2006. Sin embargo, dado que hubo diversos pagos para el abono de la total obra, si estima la demandada que se abonó tal factura con la referida entrega, a la hora de la liquidación final de la obra, tal importe, el de la caldera doméstica de gas, ha de trasladarse a la cantidad global debida y por ello, es objeto de reclamación por incluirse tal suma en el saldo de la relación jurídica por lo que ha de estimarse debida.

Por tanto, el total importe de la cuantía reclamada por la actora por la ejecución del contrato de obra ha de ser fijado en la suma de 20.910,1 euros.

TERCERO.-. Error en la valoración de la prueba: Incumplimiento de la actora.

Alega la demandada que la obra en el apartado de climatización estaba tanto mal calculada como mal ejecutada, por ello reconviene interesando el abono de las obras necesarias para la corrección de los defectos observados y una cantidad en importe de lucro cesante.

Ha partirse, para conocer de la impugnación que la propia actora en el acto del juicio afirma tres cuestiones. a) La instalación esta correctamente diseñada con la carga frigorífica adecuada, b) La instancia esta correctamente ejecutada y c) la maquina Sanyo instalada nunca funcionó bien.

Respecto a esta ultima cuestión, consta y en ello están conformes las partes, que ya desde su instalación no funcionó correctamente, que el arrancado de la misma hizo precisa la intervención de numerosos técnicos de la fabricante. Que tras diversas visitas e intervención sobre el aparato, incluso con cambio de piezas, placa interna y externa, solo en un momento posterior arrancó, pero su rendimiento era bajo. Con la atenuación de las bajas temperaturas no remitió el problema sino sus efectos. Pero con la subida de las temperaturas propia de la primavera y el verano, en torno a la primavera de 2007 la máquina no refrigeraba, interviniendo de nuevo los técnicos que nunca la hicieron funcionar, y determinando que con fecha 27 de agosto de 2007 hubiera una oferta en firme del actor, el instalador y el suministrador de la máquina para su sustitución por otra de superior potencia.

En segundo lugar, se presentan periciales de una y otra parte, tanto de la emitida por el perito designado por el juez a instancia de la actora, como la presentada por la parte demandada. La parte actora en su recurso alega la superioridad del dictamen del perito de designación judicial, frente al aportado por la demandada, negándole incluso el carácter de pericial.

Respecto a esta cuestión la jurisprudencia ha declarado que "una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada «privatización» de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso... (sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 31 de octubre de 2006 y, en el mismo sentido entre otras, las de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizcaya de 29 de abril y 11 de mayo de 2005 . De igual manera, respecto a la valoración de esta prueba, concluye la primera de las resoluciones citadas que "el juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen... Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso".

Por tanto, el dictamen aportado por la actora constituye verdadera prueba pericial que ha de ser valorada con arreglo a las normas de la sana crítica, pudiendo prevalecer incluso frente al emitido por el perito de la actora de designación judicial.

Por tanto, en el presente supuesto, ambos tienen la condición de peritos con arreglo a la LEC de 2000 y habiendo emitido y ratificado sus dictámenes, cabe concluir que han de estimarse más razonables las conclusiones del perito de la demandada sobre este extremo y ello por lo siguiente: A) No es que las conclusiones del perito de la actora Sr. Touzón sean irrazonables, sino que parte para determinar el concreto cálculo de la carga frigorífica del local de los parámetros fijados para la obtención de la licencia de actividad -folio 2 de su dictamen- que son unos parámetro mínimos -según reconoció a preguntas del juez de la instancia en el acto del juicio-. Frente a este criterio de mínimos, ha de estimarse que la fijación correcta de las necesidades de refrigeración para el negocio del demandado son mayores, no solo porque el propio demandado al parecer insistió en ello y su conducta posterior así parece demostrarlo -cambió de nuevo todo el sistema de refrigeración de su tienda a uno de mayor potencia-, sino también porque las exigencias legales en ocasiones no reflejan todas las necesidades de una instalación, así se señaló por el perito de la demandada Sr. Horacio que el diseñador tiende a adaptar la carga frigorífica a la realidad, que en ocasiones exige diversas variables que la norma de industria o la ordenanza municipal no contemplan y cita varias circunstancias: a) La temperatura del centro de la ciudad es superior ordinariamente a la del Observatorio Meteorológico situado en el Aeropuerto de Zaragoza. b) El local del negocio de óptica es un chaflán muy insolado y con abundante cristalera. c) En el interior del local hay más iluminación artificial, más puntos de luz de los que se hicieron constar en el proyecto presentado para la licencia de actividad. d) Incluso de ordinario hay más personas atendiendo al público y clientes -carga de ocupantes- que los que se dijo en el indicado Proyecto de acondicionamiento de local dedicado a la actividad de óptica, lo que posiblemente denote que habrá también más afluencia de público que la prevista -de lo contrario serían innecesarios-. Todas estas circunstancias per se hacen más razonables las conclusiones del perito de la demandada, pues frente a la adaptación a la realidad por él postulada, los criterios del perito de la actora se detienen en los datos o parámetros presentados para la obtención de licencia de actividad. La consecuencia es que la instalación de refrigeración examinada no estaba correctamente dimensionada para satisfacer las necesidades de la óptica, era de una potencia inferior a la necesaria. A estas consideraciones ha de sumarse la declaraciones el demandado que insiste en que quería que estuviese sobredimensionada -mantiene que se le habló de 15.000 frigorías/hora-, consciente sin duda de la importancia que en negocio de este tipo la comodidad de la clientela al tiempo de ser atendida tiene sobre las ventas.

Por todo ello, ha de concluirse, que no existió error en la valoración de la prueba por parte del juez de la instancia, pues sus conclusiones sobre la existencia de un incumplimiento contractual en la ejecución de la partida en debate que frustra las legítimas expectativas de la parte y supone un frustración del fin perseguido, son correctas y ajustadas a la prueba practicada. Por ello, se estima que el retraso en la reposición de una maquinaria manifiestamente inadecuada para cumplir su función y, sobre todo, el inadecuado diseño y cálculo de las necesidades de refrigeración/calefacción del local, determinaron una instalación de este tipo inadecuada para cumplir la finalidad perseguida. Por ello, sin necesidad de examinar la corrección o no de la ejecución de la instalación en su conjunto, pues el defectuoso cálculo de la potencia de la misma exige que al aumento de potencia en la máquina se sume el de las dimensiones de los conductos y demás piezas de la instalación, pues, conforme al dictamen del perito Don. Horacio , "los conductos existentes son insuficientes para conducir el aire por el mismo por lo que la adecuación de la instalación supone la sustitución completa de toda la instalación, ya que se queda corta tanto en potencia como en capacidad de distribución de aire" (folio 88 de la causa), lo que determina que haya de estimarse la reconvención entablada. Por todo ello el recurso ha de ser íntegramente desestimado en este extremo.

CUARTO.-. Fijación de los daños y perjuicios

Parece discrepar la actora, también por la vía del error en la valoración de la prueba en el importe del daño emergente y del lucro cesante ocasionado al actor.

Respecto al daño emergente parece postular un enriquecimiento injusto pues la potencia de la máquina instalada es superior a la que instaló el actor y también, en consonancia, su precio. Respecto a este extremo, parece que se reclama exclusivamente el importe de la máquina sustituida, no el mayor del aparato de sustitución. Respecto al importe de las obras de la instalación, si las iniciales, sobre todo por las dimensiones de los conductos eran inadecuadas, no cabe duda que su sustitución de las piezas, conductos y otros, es necesaria para completar el sistema. De otra parte, que con ocasión de dichas obras se haya producido una ligera remodelacion del local, no supone en el presente caso un enriquecimiento injusto, pues tanto el perito Don. Horacio , como el albañil que realizó la obra, como el técnico instalador de la climatización, coinciden en que para sacar la antigua máquina climatizadora e introducir y poner en funcionamiento la nueva era necesario tirar la pared que se remodeló. En este sentido la factura del Sr. Fermín describe esta operación como "realizar una pared para cerrar la maquinaria de aire acondicionado colocando una puerta". En consecuencia, cualquier modificación realizada en el local fue instrumental respecto a la colocación de la nueva instalación de climatización. No existe enriquecimiento injusto para la demandada en el importe las partidas reclamadas y, por tanto, han de ser aceptadas en le importe reclamado.

De otra parte, cuestiona también, en primer lugar, la falta de cualificación del perito para el cálculo del daño emergente. Ciertamente el perito carece de titulación en disciplinas contables y financieras, pero manifiesta que es perito judicial y que ha realizado dictámenes similares, que, por otra parte, explica en forma sencilla y convincente: Se trata ante la falta de una minuciosa contabilidad sobre ventas dado que tributa por estimación objetiva, en determinar el margen de beneficio, el importe de las ventas medias y aplicarlo al periodo de paralización del negocio. Da sus fuentes de referencia, los criterios empleados para otro negocio de óptica en un dictamen previo. Con arreglo a estos parámetros fija unos porcentajes estimados de ventas, unos costes que deduce, excluidos los fijos, y, en consecuencia, unos beneficios fijados en la suma de 3.484 euros, suma resultante por la paralización del negocio durante una semana. Esta cantidad con ser estimativa, no cabe duda que se asienta sobre criterios razonables que entroncan con la lógica del negocio objeto cuya actividad es objeto de valoración. De otra parte, la suma se antoja, desde el plano de la justicia material, justa, pues aunque referida a la paralización del negocio durante las obras de nueva ejecución del sistema de refrigeración, compensan siquiera sea de forma indirecta los padecimientos y perjuicios que el mal funcionamiento del sistema durante casi año y medio produjo al demandado y a sus empleados. Por último, la actora, ninguna prueba ha intentado para demostrar lo infundado o inexacto de los cálculos del perito de la demandada, que por no estimarse irracionales o contrarios a las normas de la lógica o la experiencia, han de ser aceptados.

QUINTO.- Costas de la instancia.

La estimación parcial de la demanda, en la suma reclamada, sin perjuicio de su compensación judicial con el importe reconocido en la reconvención, determina la no imposición de las costas de la demanda al actor, con estimación del recurso en este extremo.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por D. Hilario contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Número 10 de Zaragoza en los autos número 41/2009 , debemos revocar la misma en los únicos extremos de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor y fijar como cantidad que la demandada reconviniente deberá abonar a la actora reconvenida, tras la oportuna compensación, la de 808,51 euros, y el de no imponer a la actora las costas de su demanda, confirmando la resolución recurrida en todos su demás extremos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

No procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.