Sentencia Civil Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 385/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 385/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 1.252/2010.-

S E N T E N C I A Nº 417/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de Septiembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 385/11 los autos de Juicio Verbal nº 1.252/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Enriqueta que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Mercedes Peidró Domenech y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Joaquín Lacal Barberá y siendo apelada la parte demandada DON Alonso representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Manuel Saura Struch y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Fernández Palies; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 1.252/10 en fecha 18 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Peidró Doménech en nombre y representación de Dª Enriqueta contra D. Alonso representado por el Procurador D. José Manuel Saura Estruch, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE JUICIO VERBAL DE GUARDA Y CUSTODIA DE 7 DE JULIO DE 2010 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 511/10 en el siguiente sentido: 2. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sra. Enriqueta con sus dos hijos menores consistirá en: - fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde los recogerá hasta la entrada al centro escolar el lunes por la mañana donde los reintegrará. - una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo será la de los martes , recogiéndolos a la salida del colegio y reintegrándolos al centro escolar el miércoles por la mañana. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente ", reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los menores, se considerará agregado al fin de semana , y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para los hijos, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad. Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre , junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables, recogiéndolos a las 10 horas y reintegrándolos a las 20 horas.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna. - Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares. - En cuanto a las vacaciones de verano, se computará el número total de días de vacaciones y se dividirá en 2, de manera que la madre podrá comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía el primero de esos periodos en los años pares desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y hasta las 20.00 horas del último día que le corresponda y el segundo periodo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto , y referido a dichos periodos vacacionales, el Derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, se computará igualmente el número total de días de vacaciones escolares y se dividirá en 2, de manera que durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del último día que le corresponda y la segunda al padre y viceversa durante los impares. En el supuesto de que los menores disfruten de distintas semanas o periodos vacacionales en el colegio (como es el caso de la Escuela Europea donde existen periodos vacacionales en noviembre, febrero y mayo) los disfrutarán de manera alternativa, cada uno de los periodos con cada progenitor, correspondiendo al padre el siguiente a la notificación de la presente (febrero) y así sucesiva y alternativamente. En caso de enfermedad de los menores o síntomas que de ello se adviertan , los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada. La madre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio de los menores. En los supuestos de cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tuviera en su compañía podrá visitarlos durante una hora , respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario, permaneciendo invariable el resto de medidas fijadas en dicha resolución y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 385/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- La representación procesal de Doña Enriqueta interpuso en su día demanda de juicio verbal frente a Don Alonso interesando la modificación de las medidas adoptadas previamente en relación a la guarda y custodia y prestación de alimentos para los hijos menores Felicisimo y Francisco, nacidos en 6 de octubre de 1999 y 29 de enero de 2006, respectivamente, habiéndose seguido en su día autos de adopción de medidas cautelares 532/10, y principales nº 511/10, siendo dictadas resoluciones , auto en fecha 2 de junio de 2010, y Sentencia en fecha 7 de julio de 2010, en las que se venía a establecer la guarda y custodia para el padre, régimen de visitas a la madre, así como la obligación de ésta de prestar alimentos en cuantía de 500 euros mensuales.

La pretensión deducida tiene su encaje procesal en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere a la modificación de las medidas definitivas, previstas para los supuestos matrimoniales, pero también aplicables a los procesos sobre guarda y alimentos de menores , esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores, unidos en relación extramatrimonial, en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores. A esta modificación de medidas se refieren también los artículos 90 y 91 del Código Civil .

Segundo .- Si se observa el contenido de la Sentencia citada anteriormente , de fecha 7 de julio de 2010, se comprueba que la adopción de las medidas con relación a los hijos menores , y especialmente en cuanto al otorgamiento de la guarda y custodia para el padre , estaban fundamentadas en la circunstancia de que la madre pensaba marcharse a Alemania; y en el informe psicosocial realizado por la psicóloga Doña Zaida se indicaba que existían riesgos en el cambio de entorno social, familiar y escolar de los menores. Como la Sra. Enriqueta no se ha marchó a su país de origen, viviendo en la localidad de Campello y con un trabajo estable, interesa en fecha 28 de octubre de 2010, tras meses después del dictado de la sentencia firme, la modificación de aquellas medidas.

Seguido el juicio por sus trámites fue dictada Sentencia en fecha 8 de febrero de 2011 en la que se desestima la pretensión de modificación de la guarda y custodia , aunque se amplia el régimen de visitas a favor de la madre demandante Doña Enriqueta, siendo interpuesto por ésta el pertinente recurso de apelación.

Tercero .- La modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil, en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas , es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales, para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados. ( Sentencias de la audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000, y de Alicante, sección Séptima, de 13 de junio de 2003 ). En esta misma línea puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22) de 27 de octubre de 2008, en la que se dice que se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes , fundamentales y no de escasa o de relativa importancia; que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación, y que no hubieran sido previstas por los cónyuges, o el Juzgador, en el momento en que fueron establecidas.

Cuarto .- En línea con la jurisprudencia anterior citada, en el presente caso no procede acceder a la demanda interpuesta ya que las variaciones producidas en la situación personal de la demandante no son trascendentales para alterar el régimen ya adoptado con anterioridad, ya que el hecho de haber decidido no marcharse a Alemania, haber suscrito un contrato de arrendamiento de vivienda, o haber encontrado trabajo , no implican que se trate de una situación personal definitiva, incluso cuando se analiza el contrato laboral llamado de agencia para la intermediación inmobiliaria con una duración de quince años, estando la empresa para la que va a prestar servicios en la localidad de Torrevieja, siendo el ámbito territorial en Campello, San Juan y Alicante, y con el previsible y reducido marco laboral que la situación económica actual conlleva. De todas maneras, no siendo realmente ello lo más relevante, lo fundamental en el caso sería no atender a las circunstancias personales de la demandante , sino al interés de los propios menores, que, como se desvela en los autos, nada se ha anunciado por la demandante recurrente que sea mejor el cambio de guarda y custodia que se pretende , ya que al analizar la exploración del hijo menor Felicisimo, éste viene a indicar que se encuentra bien con su padre y que el sistema de visitas le parece adecuado, aunque le gustaría pasar más tiempo con la madre, que es a lo que responde la ampliación del régimen de visitas que se ha efectuado con la Sentencia.

Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación, no habiendo sido procedente haber accedido a la petición de prueba que se pretende por la recurrente.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Mercedes Peidró Domenech en representación de Don/ña Enriqueta contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 18 de febrero de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.