Sentencia Civil Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 98/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00417/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 98/2011

Ilmas. Sres.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 417/2011

En PALMA DE MALLORCA, a trece de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 161/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 98/2011 , en los que aparece como parte demandante-apelante , a la entidad AIDE L'ELIANA S.L., representada por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, asistida de la Letrada Dª. Noelina Sistero Cortés, y como demandada-apelada-impugnantea la entidad PROMOCIONES RACARSUNA ES VEDRA S.L., representada por la Procuradora Dª. Ana López Woodcok, asistida del Letrado D. Uván Carela Sanz.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 30 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil AIDE L'ELIANA S.L. representada por el procurador de los Tribunales Sr. José Luis Mari Abellán y asistida por la Letrada Sra. Noelia Sisteró Cortés, contra PROMOCIONES RACARSUNA ES VEDRA S.L., representada por al procurador de los Tribunales Sra. Ana López Wookcock y asistida del Letrado Sr. Iván Varela Sanz sobre y el condeno a que satisfaga a la actora la cantidad de 52.386,29 € más IVA (CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS), más intereses legales desde la reclamación judicial e intereses procesales a partir de la fecha de la presente resolución debiendo cada parte soportar sus propias costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO .- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de la entidad Aide L'Eliana SL, contra la entidad Promociones Racarsuna Es Verdra SL, y se condenó a dicha entidad demandada a abonar a la entidad actora la cantidad de 52.386'29 € más IVA.

SEGUNDO .- La entidad actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimara íntegramente la demanda.

Por su parte, la entidad demandada, al oponerse al referido recurso de apelación, impugnó también la sentencia de instancia interesando la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda.

TERCERO .- la parte actora basa el referido recurso de apelación en las alegaciones siguientes: En primer lugar, destacar como acertada la conclusión a la que llega la Juez "a quo" sobre la existencia del aumento considerable de la obra ejecutada por esta parte en relación a lo inicialmente presupuestado y contratado, tanto en la partida de muros, como en la de forjados como ya en la misma excavación, y, como no, de la calidad de los materiales empleados en la misma; y que, consiguientemente, debe también considerarse justo un aumento del total facturado por dichas partidas, puesto que ya en el mismo contrato firmado por las partes se preveía en su cláusula 3.2 que "las modificaciones del proyecto de obras, así como las modificaciones o aumento de obra no comprendida en el presupuesto adjunto, o aquellas que sean objeto de encargo por parte de la promotora a la constructora con posterioridad al presente contrato, se pagarán según partidas del presupuesto adjunto". Donde a nuestro entender -se sigue alegando en el recurso -se ha producido por la Juez "a quo" un error en la valoración de la prueba presentada es en cuanto a la valoración que realiza dicha juzgadora del informe del perito judicial, el Sr. Basilio , porque lo considera más correcto en sus conclusiones. Este error se produce porque a pesar de que las mediciones de la obra efectuada, efectivamente se acercan mucho más a la del perito de esta parte, el Sr. Cesareo , la valoración económica final que el perito judicial hace de esas mediciones es del toda errónea, al realizar tal valoración sin tener en cuenta las facturas aportadas como documental junto con la demanda y que se abonaron sin ninguna reserva por la parte demandada. Por lo que, obviamente, se dieron como válidos ciertos precios unitarios que el perito judicial no tuvo en cuenta a la hora de elaborar su informe y darle un valor económico a sus mediciones. Por consiguiente, los precios entre las partes quedaron fijados tanto en el propio contrato como en su anexo y más, concretamente, por la doctrina de los actos propios, al emitirse y satisfacerse las facturas por los diferentes conceptos entre las partes.

Por su parte, la entidad demandada basa su impugnación de la sentencia de instancia en las alegaciones siguientes: 1) Errónea valoración de la diligencia final, al omitir la Juez "a quo" el objeto y la finalidad de la diligencia final acordada por ella y, lo que es peor, la conclusión de la misma plasmada finalmente en la rectificación del fallo cometido por el perito judicial al entregar su informe fruto de la diligencia final. La Juez "a quo" acoge el primer resultado de la diligencia final, modificado por el perito judicial por existir un error en el mismo, si bien la Juez "a quo" desecha la propia rectificación que el perito hace de su conclusión. 2) Que en el contrato firmado por las partes en enero de 2008 se acordó un precio cierto, fijo y determinado, tal y como se reconoce en la propia sentencia de instancia; sin que al entender de esta parte resulte de aplicación la cláusula tercera del contrato pues los segundos planos se incorporaron en marzo como anexo del contrato y, por lo tanto, pasaron a formar parte del mismo, con las mismas obligaciones e idénticos derechos para las partes, fundamentalmente a efectos de esta litis con el precio fijado, cerrado y determinado.

CUARTO .- Esta Sala considera que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe ser desestimado; por cuanto entendemos que el perito judicial y, por lo tanto, la Juez "a quo" al seguir el criterio de dicho perito, no incurrió en error alguno al realizar la valoración económica de la obra ejecutada por dicha parte actora. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

Esta Sala considera totalmente correctos los criterios tenidos en cuenta por el referido perito judicial para la realización de la valoración económica de la ejecución de los trabajos desarrollados por la empresa constructora; cuyos criterios, según se recoge en su informe, son los siguientes:

- Respeta los precios unitarios y/o mediciones en las que ambas partes están de acuerdo.

- Cuando existen diferencias entre las partes sobre las mediciones aplica la medición por él realizada.

- Cuando existen diferencias entre las partes sobre precios unitarios, utiliza los precios correspondientes a la fecha en la que se ejecutaron los trabajos, obteniéndolos por un lado del libro de precios de la construcción del año 2008 redactado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Mallorca y por otro lado de algunas empresas constructoras que trabajaban en Ibiza en la fecha en la que se efectuaron los trabajos.

Añadiendo en su informe: "... Para realizar el coste real de los ejecutado lo ideal hubiese sido una vez realizada la medición real por mi, aplicar los precios unitarios ofertados por la empresa constructora Aide L'Eliana SL a la empresa promotora Promociones Racarsuna Es Vedrá SL en su presupuesto, pero según ha podido observar se trata de precios por capítulo, por lo que no me es posible realizar una descomposición en precios unitarios sobre las partidas intervinientes".

Este último extremo fue también explicado por el perito judicial, en el acto del juicio y a preguntas de la Juez "a quo", cuando manifestó que era notorio que había habido un aumento de obra; y que no podía partir, en caso de discrepancia entra las partes, de unos precios unitarios ya que los desconocía pues en el presupuesto del contrato se recogen unos capítulos muy amplios por lo que no le era posible determinar los precios unitarios.

Sin que el referido razonamiento o criterio del perito judicial, seguido según hemos indicado antes por la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, pueda considerarse desvirtuado por las alegaciones que formula la parte actora en su recurso de apelación, apoyándose, principalmente, en las facturas aportadas con la demanda y que, según alega, se abonaron por la demandada sin reserva alguna, y en la aplicación al caso de autos de la doctrina de los actos propios.

Conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo la aplicación del principio de los actos propios, requiere que el acto o actos en que se apoye sean concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoco la situación del que lo realiza, por estar por su carácter transcendente o por constituir convención orientados a crear, modificar o extinguir una relación jurídica. ( SS TS 24-10-1985 y 15-6-1989 , entre otras). El acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza ( SS TS 22-9 y 10-10-1988 ).

En el supuesto que ahora nos ocupa no concurren o no se dan los requisitos exigidos por la referida doctrina del Tribunal Supremo para que pueda aplicarse la doctrina de los actos propios. Y ello por cuanto, del pago de las facturas por parte de la demandada y en el que se apoya la parte actora para pretender aplicar al caso de autos la referida doctrina de los actos propios, no puede deducirse de forma concluyente e indubitada lo que pretende dicha parte actora en su recurso de apelación. No existiendo, por lo demás, un nexo de causalidad eficiente entre dicho acto y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar en cuanto al mismo la sentencia de instancia.

QUINTO .- Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación que de la sentencia de instancia realizó la parte demandada. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Por cuanto no existe ningún error en la valoración de la diligencia final por parte de la Juez "a quo". La Juez "a quo" en la sentencia de instancia da una explicación del porqué no atiende a la valoración realizada por el perito judicial según lo acordado en la diligencia final; de la misma manera que razona el porqué no se puede atender a la aclaración verificada por dicho perito en fecha 2 de julio de 2010. Así, dicha Juzgadora indica en la sentencia de instancia que el importe total de la obra ejecutada que el repetido perito fija en 342.971'63 €, en fecha 25 de junio de 2010, lo establece valorando los muros tal y como se encontraban inicialmente proyectados, y que, por lo tanto, tal valoración no puede ser tenida en cuenta al haberse ejecutado en hormigón armado y no según lo proyectado. Y en cuanto a la aclaración de fecha 2 de julio de 2010, en la que se valora la obra en 298.462'13 €, que tampoco puede ser tenida en cuenta por dicha juzgadora; primero, porque la realizó el perito tras consulta con el letrado de la demandada, sin ser requerido por el Juzgado, y segundo, porque valora los muros ejecutados en la edificación como de bloques macizos cuando expresamente consta en su informe que todos los muros ejecutados eran de hormigón armado.

Tales razonamientos efectuados por la Juez "a quo" en cuanto al resultado de la diligencia final y su aclaración, son coherentes con los demás razonamientos contenidos en la sentencia de instancia referentes al cambio de calidad de los muros: sustitución de los inicialmente proyectados por muros de hormigón armado. Así como con lo indicado de forma totalmente acertada por la repetida juzgadora sobre la falta o ausencia de prueba de que tal cambio se produjo por conveniencia de la entidad actora-constructora y, por lo tanto, sin que ello pudiera implicar un aumento de precio de la obra.

2) Por cuanto conforme señala correctamente la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, en el presente caso debe aplicarse lo establecido en la cláusula tercera punto 3.2 del contrato suscrito por las partes, en el que se pactó que las modificaciones del proyecto de obras, así como las modificaciones o aumentos de obra no comprendidas en el presupuesto adjunto, o aquellas que sean objeto de encargo por parte de la promotora a la constructora con posterioridad al presente contrato, se pagarán según partidas del presupuesto adjunto.

Y ello habida cuenta que conforme se razona también con total acierto en la sentencia de instancia, en el caso de autos consta que con posterioridad a la firma del contrato, la demandada hizo llegar a la constructora los planos modificados, el último en abril de 2008, denominado "modificaciones durante el transcurso de las obras" (documento nº 17 aportado con la demanda) y en el informe emitido por el perito designado judicialmente dicho perito concluye que apreciaba cambios entre los planos que formaban parte del contrato con fecha diciembre de 2007 y lo realmente ejecutado, en relación a la excavación, al tener el vaciado realizado más profundidad del que la propuesta inicial; en cuanto a la cimentación, ejecutándose muros de contención no presupuestados inicialmente; en relación a los muros que se ha realizado todos de hormigón armado; modificación también en cuanto a la distribución y el forjado, y variación en la distribución de la vivienda.

Manifestando el referido perito judicial en el acto del juicio que era notorio la existencia de un aumento de otra.

Por otra parte, tal y como razona también correctamente la Juez "a quo" en la sentencia de instancia en modo alguno consta en autos que tales modificaciones se hicieran unilateralmente por parte de la actora. Antes al contrario, se realizaron en virtud de planos facilitados por la dirección facultativa de la obra, con el conocimiento y consentimiento de la entidad demandada. Sin que, conforme hemos indicado antes, exista prueba alguna que acredite lo pretendido por la entidad demandada en el sentido de que la actora se comprometió verbalmente a no aumentar el precio.

Aparte de tal ausencia de prueba sobre la referida pretensión de la parte demandada, la misma resulta contraria a toda lógica, máxime teniendo en cuenta, conforme hemos indicado antes, que en el contrato de autos se pactó expresamente que las modificaciones del proyecto de obras, así como las modificaciones o aumentos de obra no comprendidos en el presupuesto, o aquellas que sean objeto de encargo por parte de la promotora a la constructora con posterioridad al presente contrato, se pagarán según partidas del presupuesto adjunto.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar la impugnación de la sentencia de instancia efectuada por la parte demandada.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte actora las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación, y a la parte demandada las derivadas de su impugnación de la sentencia de instancia.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de la entidad Aide L'Eliana SL, así como la impugnación formulada por la procuradora Dª Ana López Woodcock, en nombre y representación de la entidad Promociones Racarsuna Es Vedrá Sociedad Limitada, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; imponiendo a la parte actora las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación y a la demandada las devengadas por su impugnación de la sentencia de instancia.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.