Sentencia Civil Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3377/2009 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00417/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003377 /2009-CH

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2008

APELANTE: Onesimo

Procurador/a: JOSÉ A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA

APELADO/A: Esmeralda

Procurador/a: MARINA LAGARON GOMEZ

Letrado/a: ALIPIO SANTIAGO NIETO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 417

En Vigo, a seis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003377 /2009, es parte apelante -demandado: D. Onesimo , representado por el procurador D. JOSÉ A. FANDIÑO CARNERO en esta instancia, y asistido del letrado D. MANUEL SILVEIRA SOLLA; y, apelado -demandante: D. Esmeralda representado por el procurador D. MARINA LAGARON GOMEZ y asistido del letrado D. ALIPIO SANTIAGO NIETO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 8 de mayo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda principal formulada por doña Esmeralda contra Onesimo declarando que

a) la finca propiedad de la actora, sita en la parroquia de Reboreda lugar de Asnelle de abajo descrita en el hecho I de la demanda se halla libre de toda servidumbre de paso a favor de la finca del demandado don Onesimo .

b) el demandado don Onesimo no tiene derecho de paso a través de la finca de la actora.

c) condeno al demandado a que se abstenga de pasar por la finca de la actora.

2º QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por Onesimo contra Esmeralda .

Se impone al demandado las costas, tanto las de la demanda como las de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el procurador D. ALEJANDRO OTERO ALFAYA, en nombre y representación de D. Onesimo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17/03/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda originaria del procedimiento se ejercitaba por la parte actora una acción negatoria de servidumbre de paso, afirmándose, a modo de legitimación activa , la titularidad dominical de la finca "Dentro del lugar", dentro de cuyos límites se encuentra el camino de servicio litigioso.

En su escrito de contestación a la demanda, la demandada cuestionaba la legitimación activa de la parte actora, afirmando que "carece de título de propiedad del terreno por donde está el servicio de paso" (Hecho Octavo de dicho escrito).

Conviene recordar, en materia de legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, la Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2006, dónde decíamos: ""Así planteado el primero de los puntos impugnatorios referidos a la acción negatoria estimada en la sentencia de instancia, debe recordarse que doctrinal y jurisprudencialmente constituye criterio consolidado que, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio , la acción negatoria de servidumbre no exige por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical; basta, incluso, una prueba suficiente de su condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter se muestra ya la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a quien pretenda poseer un Derecho real limitativo del dominio. De lo que se deduce que aquel carácter de probatio plena requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio , se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto al que trate de mantener el Derecho correspondiente ante el predio dominante como al que pretenda negarlo, les basta con reunir la condición de gozar a título de dueño, respectivamente , del predio beneficiado o del gravado".

En el presente caso ha quedado acreditada la titularidad dominical de la finca dentro de cuyos linderos asienta el camino discutido. La actora vino a adquirir la finca de su hermano D. Bienvenido a virtud de escritura pública de permuta de 18 de noviembre de 1986, en la que se describía la misma como "Dentro del Lugar, a frutales e inculto, de la cabida de siete áreas y sus linderos son: Norte y Este, más de Ángela ; Sur, de Geronimo y Oeste de Maximiliano ".

La finca , con la misma descripción la había adquirido el permutante D. Bienvenido, de su madre Dª Inés, a virtud de escritura pública de donación otorgada el 18 de junio de 1979.

Y Dª Inés, habría adquirido tal propiedad en los términos siguientes:

a) a título de herencia y como consecuencia del testamento otorgado por Dª Victoria en 21 de noviembre de 1940 y la consiguiente partición privada: "el alboyo, con el terreno que lo circunda, a huerta y frutales y lo que le corresponde en el hórreo".

b) a medio de contrato privado de compraventa suscrito con la vendedora Dª Ángela en fecha 4 de mayo de 1958: "una caseta de planta abaja de unos treinta y cinco metros cuadrados de superficie , adosada a la parte Oeste de la vivienda de la aquí vendedora, limitando con los demás aires con resalido a era y cuadras también de la vendedora, encontrándose emplazada dentro del lugar denominado La Carambola, sita en el barrio de Asnelle de Abajo, parroquia de Reboreda de este municipio".

c) a virtud de contrato privado de compraventa suscrito con la vendedora Dª Eloisa en fecha 20 de febrero de 1965: "Una bodega situada dentro del lugar habitación que fue de la causante sito en Reboreda y lugar de la Carambola, la cual mide veinte metros cuadrados y limita al Norte, con la entrada para la casa habitación adjudicada a Ángela ; Sur , Este y Oeste, terreno de la era".

Por ello y en el presente caso, además de la posesión a título de dueño (implícitamente reconocida por la parte demandada , al deducir frente a la actora dos procesos de tutela sumaria de la posesión del servicio de paso), ha de tenerse por inconcusamente acreditada la titularidad dominical de la finca de la demandante. Y hay otros datos que avalan esta afirmación.

La propiedad de que se trata estaba explícitamente reconocida en la demanda promovida por el hoy demandado y que dio lugar al juicio verbal 58/2007 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela, demanda en cuyo Hecho Segundo se exponía: "La finca propiedad de mi representada tiene acceso, al igual que los demandados que son familia, desde un portal que linda con el camino público y da entrada a todo el lugar acasarado de demandante y demandados, cuyas dependencias y terreno que se encuentra amurallado respecto de los colindantes, se acredita a medio de plano confeccionado a instancia de los propios demandados por el técnico Sr. Cesareo para su aportación al juicio interdictal núm. 307/93, interpuesto por mi representado ante el Juzgado de Primera Instancia de Redondela , plano que acompaño unido a los particulares de interés de aquel procedimiento como documento núm. 3". Es decir, se habla de la propiedad de los demandados (Dª Esmeralda, actora en el presente procedimiento y D. Hermenegildo ), que se define como un lugar acasarado , con dependencias y terreno que se encuentra amurallado respecto a los colindantes y se aporta, desde luego asumiendo su contenido, un plano de deslinde que deja perfectamente delimitadas ambas propiedades.

En la prueba practicada en el interdicto de recobrar seguido bajo el núm. 307/94 del Juzgado de Primera Instancia de Redondela, se incluye el testimonio del tío del aquí demandado (Sr. Javier ) que confirma la propiedad de los demandados, cuando señala que "a través de la finca de los demandados nunca ha pasado vehículo alguno...".

En fin, la Sentencia dictada en el juicio verbal 58/2007 del juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela, se refiere en su parte dispositiva a la porción de terreno que discurre "por entre la finca de los demandados " e igual mención acoge el auto de fecha 3 de septiembre de 2007, por el que se despacha ejecución provisional.

SEGUNDO.- La primera de las peticiones alternativas de la demanda reconvencional se refería a la declaración de que "la finca señalada en el hecho primero de la demanda, así como el terreno que limita con la casa y bodegas antiguas heredadas de Dª Victoria , por donde discurre el camino de servicio de entrada para la finca de la demandada Dª Esmeralda, es propiedad de mi representado D. Onesimo ".

La acción declarativa del domino, que es la que ejercita la reconviniente , ha sido tradicionalmente definida por la jurisprudencia como aquella por la que quien afirma ser titular de un Derecho real pretende, contra quien se lo niega o discute , que así se declare ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1992, 19 de febrero de 1998 y 17 de enero de 2001 ), siendo así que el éxito de la misma presupone la demostración de la existencia del Derecho afirmado sobre la cosa, además de la identidad de ésta.

No plantea cuestión alguna la titularidad de la finca del demandado, cual se describe en la escritura pública de donación de fecha 26 de junio de 1979, que constituye su título de adquisición: "Carambola, de la cabida de unas ocho áreas , destinada a labradío, dentro de la cual se emplaza una casa de planta baja de unos treinta y cinco metros cuadrados, en estado ruinoso, todo lo cual constituye una sola finca que limita: Norte, camino y más de Rafaela ; Sur, de Geronimo ; Este, la misma Rafaela y Oeste, de Bienvenido " , a salvo la exactitud de la medida superficial (la finca "Carambola" que la donante Dª Ángela había adquirido de sus padres tenía un área superficial de cuatro áreas y cincuenta centiáreas) y los linderos.

La demanda reconvencional viene a traer de soporte de su pretensión declarativa de dominio, en los términos en que se deduce, la referencia que se inserta en el contrato privado de compraventa de 4 de mayo de 1958, en virtud del que Dª Ángela vende a D. Eliseo (casado con Dª Inés , de quien trae causa la actora-reconvenida) "una caseta de planta baja de unos treinta y cinco metros cuadrados de superficie, adosada a la parte Oeste de la vivienda de la aquí vendedora, limitando con los demás aires con resalido a era y cuadras también de la vendedora , encontrándose emplazada dentro del lugar denominado La Carambola sito en el barrio de Asnelle de Abajo, parroquia de Reboreda de este municipio".

Pues bien, la herencia de Dª Ángela , respecto de su tía Dª Victoria consistió en "la casa que habita la tEstadora y la viña que linda con dicha casa" (testamento de 21 de noviembre de 1940), casa que en el correspondiente cupo de Dª Ángela (12 de enero de 1942) se describe del modo siguiente: "Urbana. Casa de planta baja de treinta y cinco metros de solar cuadrados y que sirvió de habitación a la causante. Sita en la parroquia de Reboreda, lugar de la Carambola, la cual limita por su derecha entrando, o sea el Este, con casa de Alejandra ; izquierda entrando o sea el Oeste, con terreno de entrada a que sigue lugar de los herederos de Maximo ; frente o Sur, con la bodega adjudicada por la causante a Eloisa y en parte terreno a era y fondo o Norte, con las cuadras de Alejandra . A la izquierda entrando , o sea al lado Oeste de la casa hay una parra de viña que cubre el terreno de servicio para esta edificación, así como para la bodega y el alboyo, cuya parra de viña pertenece a esta heredera".

Y la herencia que correspondió a Dª Ángela por herencia de sus padres D. Jeronimo y Dª Alejandra, se describe del siguiente modo: "El terreno a lugar y frutales la Carambola de cuatro áreas cincuenta centiáreas y que limita Norte, Ángela ; Sur , Carlos José ; este , Basilio y Oeste, Inés . Dentro de estos límites se halla emplazada una casa de planta baja en mal Estado de conservación de unos treinta y cinco metros cuadrados de extensión".

Pues bien, "el terreno que limita con la casa y bodegas antiguas heredadas de Dª Victoria, por donde discurre el camino de servicio de entrada para la finca de la demandada Dª Esmeralda " que es objeto de la pretensión declarativa de dominio del reconviniente, viene a identificarse por este con la "parra de viña que cubre el terreno de servicio", según el cupo de Dª Ángela (12 de enero de 1942) en la herencia de su tía Dª Victoria o el "resalido a eras" del instrumento privado de compraventa de 4 de mayo de 1958.

Más, con independencia de que el Derecho de propiedad sobre la "parra de viña" o "resalido a eras" permaneciere en el patrimonio de Dª Ángela al tiempo de otorgar la donación al hoy demandado, es manifiesto que tales bienes no se incluyeron en la transmisión. En efecto, con independencia de la descripción de la finca que se incluye en la escritura pública de donación de 26 de junio de 1979 , lo que efectivamente se transmite, como sin duda resulta de la propia escritura al referirse al título de adquisición de la donante, es la propiedad de la finca "adquirida por herencia de sus padres D. Jeronimo y Dª Alejandra, fallecidos respectivamente el 16 de diciembre de 1955 y 8 de diciembre de 1952, habiéndole sido adjudicada en documento privado de partición de fecha 26 de mayo de 1956", finca que con arreglo al cupo o hijuela aportado por el propio demandado no era otra que la ya descrita, es decir: "El terreno a lugar y frutales la Carambola de cuatro áreas cincuenta centiáreas y que limita Norte, Ángela ; Sur, Carlos José ; este , Basilio y Oeste, Inés . Dentro de estos límites se halla emplazada una casa de planta baja en mal Estado de conservación de unos treinta y cinco metros cuadrados de extensión", que evidentemente no incluye la propiedad de la "parra de viña que cubre el terreno de servicio" o "resalido a eras" , respecto de la cuales, por lo tanto, el demandado carece de titulación alguna.

TERCERO.- En forma alternativa solicitaba el reconviniente: "Se declare que el terreno que limita con la casa y bodegas antiguas heredadas de D. Victoria por donde discurre el camino de servicio de entrada para la finca de la demandada D. Esmeralda y la parte trasera de la finca de D. Onesimo, es una servidumbre de las denominadas destino del padre de familia de las contempladas en el art. 541 del Código Civil, teniendo Derecho de paso demandante y demandada.".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999, "Resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 del Código Civil exige el establecimiento de un signo - que es el acto de destinación (de ahí su nombre) - el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio - beneficio o utilidad (típica o atípica) - que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre , y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo «de servidumbre» para que «... la servidumbre»), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación) , en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo «sirviente» (especialidad); y no concurre la primera si el signo - Estado de hecho - no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro Derecho real, pero no una servidumbre). Y no es de ver como, de otra forma, se podría apreciar la exigencia jurisprudencial ( Sentencias de 10 octubre 1957, 30 octubre 1959 , 21 junio 1971, 30 diciembre 1975, 9 abril 1979, 7 julio y 22 septiembre 1983, 21 noviembre y 6 diciembre 1985, 13 mayo 1986, 7 marzo 1991 , entre otras) en relación con la necesidad de que concurra un Estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen)".

La desestimación de esta pretensión se argumenta de modo impecable en la Sentencia de instancia. No se aprecia concurra un Estado o situación de hecho que revele una relación de servicio entre las fincas en su día pertenecientes a las hermanas Dª Alejandra y Dª Victoria (hoy de los litigantes). El único camino de servicio que se refiere en los títulos resulta ser el incluido en la descripción del cupo de bienes que correspondieron a Dª Ángela, en la herencia de Dª Victoria (12 de enero de 1942) en los términos siguientes: "Urbana. Casa de planta baja de treinta y cinco metros de solar cuadrados y que sirvió de habitación a la causante. Sita en la parroquia de Reboreda, lugar de la Carambola , la cual limita por su derecha entrando, o sea el Este, con casa de Alejandra ; izquierda entrando o sea el Oeste, con terreno de entrada a que sigue lugar de los herederos de Maximo ; frente o Sur, con la bodega adjudicada por la causante a Eloisa y en parte terreno a era y fondo o Norte, con las cuadras de Alejandra . A la izquierda entrando, o sea al lado Oeste de la casa hay una parra de viña que cubre el terreno de servicio para esta edificación, así como para la bodega y el alboyo , cuya parra de viña pertenece a esta heredera ". Este camino de servicio lo era, exclusivamente, para acceder a construcciones (alboyo, bodega y caseta de treinta y cinco metros cuadrados) situadas en la finca de Dª Victoria y que habían sido adjudicadas a sus tres sobrinas Dª Ángela, Dª Eloisa y Dª Inés . Y ninguna referencia a un paso de servicio se incluye en la descripción de la finca Carambola que se adjudicó a Dª Ángela por herencia de sus padres, en el cupo o hijuela de 26 de mayo de 1956, porque no resultaba necesario, en la medida en que tenía acceso directo a camino público (como lo sigue teniendo hoy en día).

Por lo demás, y aunque no afecte a la posición del demandado , siendo así que las tres construcciones a que se refería el camino de servicio, han sido adquiridas por la reconvenida Dª Esmeralda , es decir, la casa de treinta y cinco metros cuadrados a virtud del documento privado ya citado de 4 de mayo de 1958, la bodega a medio de contrato de compraventa de fecha 20 de febrero de 1965 y el alboyo por adjudicación de la causante Dª Victoria , la servidumbre se ha extinguido por consolidación de conformidad con lo dispuesto en el art. 546. 1 del Código Civil, es decir, por reunirse en una sola persona la propiedad del predio dominante y sirviente.

CUARTO.- Finalmente y de forma subsidiaria postulaba el reconviniente: "se constituya una servidumbre forzosa de paso a pie y con carro por el terreno donde ya está constituida, terreno que limita con la casa y bodegas antiguas heredadas de Dª Victoria por donde discurre el camino de servicio de entrada para la finca de la demandada Dª Esmeralda, previa la correspondiente indemnización". Y se ampara en el art. 564 del Código Civil a cuyo tenor, el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas previa la correspondiente indemnización.

La aplicación del art. 564 del Código Civil exige, en primer término , que nos hallemos ante una finca enclavada y por tal debe entenderse materialmente aquella finca que por ninguno de sus linderos limita con camino público que permita su acceso directo a la misma.

Pues bien, son profusas y claras las referencias aportadas por el propio interesado sobre acceso de la finca de su propiedad a camino público. Sin ánimo exhaustivo, citaremos:

a) En la escritura pública de donación con reserva de usufructo de fecha 26 de junio de 1979, que se aporta como título de dominio del reconviniente, al describir la finca, se hace referencia en el viento Norte a "camino" , que evidentemente se refiere a la carretera o camino público que cruza el lugar de Asnelle de Abajo.

b) Igual referencia al mismo camino se recoge en la escritura pública de declaración de obra nueva de 13 de septiembre de 1980.

c) En la demanda interdictal de recobrar y subsidiariamente de retener la posesión, presentada ante el Juzgado de Primera Instancia de Redondela por el aquí reconviniente, el 28 de julio de 1993 y que dio lugar al juicio verbal 307/93, se exponía literalmente: "Dicha propiedad - la suya - tiene su acceso junto a otra de los demandados , desde y para camino público" y "pudiendo solo llegar hasta la vivienda las personas a través de un paso a pie existente entre dos antiguas edificaciones".

d) Finalmente, y respecto al paso de carro, el reconviniente dispone en la misma finca de un garaje con acceso a la vía pública.

Por consiguiente, no cabe hablar de interclusión física de la finca en cuestión y si la sedicente imposibilidad material de paso que se invoca, se concreta en la existencia de unas antiguas edificaciones de la propiedad del reconviniente y que han sido objeto de rehabilitación, indudablemente no nos hallaríamos ante un supuesto de enclave desde el punto de vista jurídico , en cuanto la interclusión física habría sido provocada intencionadamente, porque como se señala en el informe pericial del ingeniero técnico agrícola Sr. Casimiro, tenía el reconviniente la posibilidad de proyectar las obras de rehabilitación dejando un acceso que le permitiera el paso al interior de la finca.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie , y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alejandro Otero Alfaya, en nombre y representación de D. Onesimo, contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.