Sentencia Civil Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 458/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 458/11.

Autos núm. 623/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a uno de diciembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 623/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre cierre de ventana y promovidos, como demandante, por DONA Salome y DON Remigio , representados por la Procuradora dona Paloma Aguirre López y dirigidos por la Letrada dona Rosa María Zárate Altamirano, contra DONA Custodia , representada por la Procuradora dona Concepción Collado Lara y dirigida por el Letrado don José Manuel Niederleytner García-Lliberós, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el veinte de abril de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que debo desestimar la demanda por falta de acción de los actores con imposición de costas».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de las partes demandantes, dona Salome y don Remigio , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, dona Custodia , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintitrés de noviembre del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda por falta de acción, según senala literalmente su fallo. En esta los dos actores pretendían el cierre de una ventana abierta por la demandada en una pared levantada para cubrir un terraza de su propiedad (sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta Capital), colindante con el edificio de la C/ DIRECCION001 núm. NUM001 (edificio " DIRECCION002 ") y con el que no guardaban la distancia requerida legalmente, siendo cada uno de aquellos propietario de una vivienda de este edificio.

2. La mencionada sentencia, tras advertir que no hay referencia alguna en la demanda a los elementos comunes ni a la actuación de los actores en beneficio de la comunidad y que, en efecto, la ventana abierta por la demandada no respeta el mínimo legal de dos metros de distancia ex art. 582 del Código Civil -CC - ni respecto del patio común ni de la planta de garajes del edificio, concluye, sin embargo y de acuerdo con la jurisprudencia que cita, que los actores carecen de legitimación para una causa que debe ser decidida previamente por todos.

3. Los demandantes han apelado dicha resolución y consideran improcedente la estimación de la falta de legitimación activa (ad proccesum a su entender) que no ha sido ni siquiera opuesta por la demandada, insistiendo en que, como miembros de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, ostentan legitimación por si mismos para formular acciones en defensa de los elementos comunes, según jurisprudencia reiterada que citan; además, que la acción ejercitada va dirigida a la defensa de su derecho de propiedad (entendida como propiedad exclusiva de una vivienda y porcentaje de propiedad sobre los elementos comunes del edificio), y han cumplido escrupulosamente con todos los requisitos necesarios para que prospere la acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO.- 1. La ausencia de legitimación activa por falta de acción integra un defecto procesal que, según jurisprudencia conocida, puede ser apreciada de oficio si bien en la contestación a la demanda se alude expresamente a la "inexistencia de acción y causa de pedir" que es justamente el título o enunciado de su hecho segundo. Al margen de ello la sentencia claramente senala que desestima la demanda por falta de acción, aunque en efecto no precisa bien si es porque no se ha contado con el acuerdo de la comunidad en junta de propietarios, necesario para el ejercicio de la acción entablada (como da a entender en el último párrafo de su fundamento de derecho único, ya transcrito en parte), o bien porque no habiéndose formulado la demanda en beneficio de la comunidad ni en defensa de algún elemento común (al que no se hacía referencia en ella), los actores carecen de la acción ejercitada en la medida en que la ventana abierta respeta la distancia exigida legalmente con sus propiedades respectivas.

2. Sin embargo, en el primero de los sentidos apuntados no cabe apreciar ninguna falta de legitimación, y ello por las razones esgrimidas por los recurrentes con base en la jurisprudencia que citan. En efecto, esta jurisprudencia es clara y reiterada al senalar que, en el régimen de la Propiedad Horizontal, los propietarios ostentan individualmente la legitimación necesaria para la defensa de los elementos comunes del edificio en el que se integran sus propiedades privativas al margen o incluso con la oposición del resto de los propietarios.

Se puede citar en este sentido, incluso, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 1157/99, de 14 de junio , que ha considerado, recogiendo y asumiendo la jurisprudencia civil en la materia, que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico real al que se sujeta la llamada propiedad separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios, y cita al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 21 de octubre de 1999 .

Por otro lado las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la sentencia apelada contemplan casos diferentes al que se suscita en la presente litis en la que no son aplicables. Además, en el acto del juicio declaró como testigo el Presidente de la comunidad senalando que los actores contaban con el respaldo de los otros miembros de ésta, que incluso habían contribuido económicamente para soportar los gastos del proceso; no obstante, no recordaba que se hubiera tomado en Junta un acuerdo formal para el ejercicio de la acción, pero que si finalmente no se había hecho era porque los actores se habían anticipado al promover este procedimiento con facultades para hacerlo.

3. Tampoco en el segundo sentido, que la parte recurrida pone en relación con la introducción de una supuesta "cuestión nueva" en el recurso, la falta de legitimación puede estimarse; y es que, en realidad, no es necesario la mención expresa en la demanda de que se actúa en beneficio de la comunidad cuando esa actuación surge por propia evidencia de su contenido, como tampoco lo es la referencia expresa a los elementos comunes cuando también se manifiestan con la misma evidencia.

En efecto, en la demanda se senala (hecho primero) que los actores son propietarios de una vivienda ubicada en el DIRECCION002 " (y, lógicamente, de sus elementos comunes bajo el régimen que le es propio) así como, en el hecho tercero, que la demandada, en el inmueble de su propiedad que es completamente limítrofe, inmediato y pegado a la propiedad de los actores -sin distancia de ninguna clase entre ambos- (en clara referencia a su propiedad sobre la finca del edificio, es decir y también, sobre los elementos comunes), ha abierto la venta "constituyendo con ello vista recta y directa sobre la propiedad de mis representados" (que, sin duda, se extiende también hasta la línea de colindancia).

En definitiva, lo que se está manteniendo en la demanda, con unas u otras palabras pero en todo caso con la claridad necesaria, es que la ventana no guarda la distancia porque se ha abierto en pared propia de la demandada pero sobre la misma línea de colindancia con la finca del edificio que también es propiedad de los actores (en sus elementos comunes), actores que, además, ostenta la titularidad privativa de unas viviendas del mismo edificio. Sobre esta base ni cabe hablar de cuestión nueva, ni, desde luego, de indefensión de la demandada cuya intervención en el proceso pone de manifiesto, incluso por su propia alegación sobre la prescripción adquisitiva de la servidumbre de vistas, que siempre ha tenido presente que también el fundamento de la acción era que la ventana abierta no guardaba la distancia requerida con el patio común y vuelo del edificio.

4. Naturalmente y sobre esa base tampoco cabe hablar de ninguna falta de legitimación o de acción de los actores. La cuestión ya ha sido contemplada en numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, en relación con la distancia de ventanas sobre elementos comunes del edificio colindante, de la que puede ser representativa las sentencia que se citan en el recurso, pudiendo citarse algunas más recientes como la de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 21a- de 2 de febrero de 2010 , o la de la Audiencia Provincial de Burgos -Sección 2a- de 4 de mayo de 2010.

En la primera de ellas, en un caso prácticamente igual al presente, se senala que si bien las ventanas abiertas guardan la distancia respecto de la concreta vivienda (elemento privativo de la casa) del actor, ello no le priva de legitimación pues no guardan las distancias legales respecto del lindero con la casa donde radica la vivienda del actor, y, más en concreto, con uno de sus elementos comunes, el tejado o el vuelo.

TERCERO.- 1. Partiendo pues de la base de la legitimación de los actores y de la afirmación contenida en la sentencia apelada, en el sentido de que la ventana no guarda la distancia senalada en el art. 582 del CC , el recurso y la demanda deben estimarse; a ello no se oponen las demás alegaciones de la parte demandada, relativa una a la adquisición de la servidumbre de vista por prescripción, y la otra al planteamiento del proceso por una especie de animadversión de uno de los actores frente a su persona por otros litigios previos entre ambos, sugiriendo con ello que el ejercicio de la acción puede ser abusivo o contrario a la buena fe.

2. Sin embargo ni una ni otra alegación pueden estimarse. La de prescripción porque, al margen de la realidad de la existencia anterior de la ventana en los términos que plantea la demandada, se trataría en todo caso de una servidumbre negativa que exigiría, para el inicio del cómputo del plazo correspondiente, la manifestación de un hecho obstativo por el que el dueno del predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre ( art. 538 del CC ), hecho que en este caso no solo no se ha acreditado sino que ni siquiera se ha alegado. La sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Burgos hace un acabado estudio de esta cuestión y llega a tal conclusión que, por lo demás, es la que se ha venido manteniendo desde antiguo y sin fisuras por el Tribunal Supremo.

No obstante, lo que sí ha admitido en alguna ocasión este Tribunal aunque no se haya producido la prescripción adquisitiva, es la posibilidad de oponer la prescripción extintiva, pues el dueno del predio colindante puede solicitar el cierre mediante el ejercicio de la correspondiente acción que, sin embargo, se encuentra sujeta al plazo de prescripción de treinta anos que corresponde a las acciones reales según el art. 1963 del CC , "de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o «huecos de tolerancia»" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 ).

Sin embargo y al margen de la persistencia de ese criterio, ni siquiera bajo su consideración cabría la desestimación de la demanda, pues (i) en ningún momento se ha alegado la prescripción extintiva de la acción ejercitada, lo que supone un presupuesto absolutamente indispensable para la estimación de esa excepción que, por lo demás, no puede asimilarse a estos efectos a la prescripción adquisitiva; (ii) no se ha acreditado, pese a la declaración de la testigo (que refiere la existencia anterior en la terraza de la demandada de una instalación desmontable -con "toldo"- más que un hueco de vistas propiamente dicho), los presupuestos de tal excepción, incluso los referidos al plazo; (iii) esa instalación anterior se suprimió procediéndose ya a la construcción de una pared en condiciones tales que suponen una alteración sustancial de la situación anterior.

3. Tampoco existe ningún ejercicio abusivo ni contrario a la buena fe cuando se defienden derechos e intereses legítimos que, además, no solo afectan a uno de los actores sino que también son propios del otro demandante, contando además con el respaldo de los demás copropietarios como senaló el Presidente de la comunidad en el acto del juicio.

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva, la estimación del recurso formulado y la revocación de la sentencia apelada para estimar, a su vez, la demanda interpuesta, ordenando el cierre de la ventana sin perjuicio de que se lleve a efecto con materiales translúcidos tal y como tiene admitido la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1968 , 20 de mayo de 1969 , 24 de julio de 1980 y 14 de febrero de 1992 ); en efecto esa jurisprudencia sostiene que los cerramientos translúcidos deben considerarse como inocuos, ya que tal técnica constructiva no permite observar al vecino de modo que no constituyen servidumbre ni se encuentran afectados por las distancias senaladas en el art. 582 citado, aunque es preciso para ello que el cierre se realice de tal manera que las piezas de ese material constituyan elemento constructivo, a modo de pared, unidas por medio de cemento como verdaderos ladrillos, es decir y en definitiva, que el cierre sea fijo y no desmontable.

2. En cuanto a costas, no cabe imposición especial sobre las causadas con el recurso por su estimación ( art. 398.2 de la LEC ), mientras que las de primera instancia deben imponerse a la parte demandada que ha visto desestimada íntegramente sus pretensiones ( art. 394 de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia apelada, que se deja sin efecto.

2. Estimar la demanda interpuesta por los actores, DONA Salome y DON Remigio , y condenar a la demandada, DONA Custodia , al cierre de la ventana abierta en la pared levantada en la terraza de su propiedad que colinda con la finca del DIRECCION002 de esta Capital, realizando las obras necesarias para ello, así como al abono de las costas de primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se presenta junto con aquél ( Disposición Adicional decimosexta de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante esta Sección previa la constitución del depósito legalmente requerido en la forma que se senale al notificar esta resolución..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.