Sentencia Civil Nº 417/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 829/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 829/2011

Autos no 1221/2010

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Octubre de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 1221/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Da. Aida , representada por la Procuradora Da. Lidia Lucas Sánchez, y asistida por la Letrada Da. Soledad Adrover, contra, D. Justino , representado por la Procuradora Da. Luisa Ma. Navarro González de Rivera, y asistido por la Letrada Da. Joaquina Rasco Guillermo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 16 de Septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna.Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de Dna. Aida , contra Dn. Justino , representado por la procuradora Dna. Luisa María Navarro González de Rivera, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a la Sra. Aida , la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atane a los menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a los hijos.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con los hijos y a tenerlos en su companía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : * el padre tendrá a los menores con él los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio materno.

* Los martes y jueves Dn. Justino recogerá a los menores a la salida del centro escolar y los reintegrará a las 19:00 horas al domicilio materno. En caso de martes y/o jueves no lectivo, la recogida de los menores por el padre será en el domicilio materno a las 16:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad los menores estarán con el padre desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / o desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas. Correspondiendo al padre elegir el período correspondiente los anos pares. Antes del 1 de diciembre de cada ano el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Cuando los hijos estén con el padre el primer período de las vacaciones navidenas podrá Dn. Justino recogerlos en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolos a las 20:00 horas.

* Los menores estarán con su padre en las vacaciones de Semana Santa los anos impares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo / y los anos pares desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas.

* En verano los menores estarán con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Justino los anos impares. Antes del 1 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Dada la edad adolescente actual de la hija Ariadna, se contará con la voluntad de la menor para la efectividad de sus visitas con el padre.

En concepto de alimentos para los dos hijos comunes abonará el demandado la suma mensual de 500 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Aida , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara el acuerdo previo del padre y de la madre.

Se atribuye a la Sra. Aida el uso del domicilio conyugal sito en la vivienda del EDIFICIO000 donde residen la actora y los hijos comunes de la que es arrendataria la entidad 'Arena Mayorista de Suministros al Profesional S.L.'-; derecho de uso que durará hasta el abono a Dna. Aida en su integridad de la deuda que reconoció el Sr. Justino en la escritura de 29/2/2008 de capitulaciones matrimoniales.

En el caso de que por impago de la renta de la vivienda familiar referida tuvieran que abandonarla Dna. Aida y sus hijos antes de que se le abone por completo a la esposa la suma de 175.046,598 euros que reconoció adeudarle el Sr. Justino en la escritura de 29/2/2008 de capitulaciones matrimoniales, se incrementará la pensión alimenticia mensual a cargo de Dn. Justino en otros 680 euros - un importe mensual, por tanto, de 1.180 euros -. Hasta el íntegro pago a Dna. Aida de la indicada suma de 175.046,598 euros, a partir de cuyo momento el importe mensual de los alimentos volverá a ser de 500 euros mensuales.

No ha lugar a reconocer a la actora el derecho a la pensión compensatoria que pretende en la demanda.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a ambos litigantes y al Ministerio Fiscal, y una vez firme comuníquese al Registro Civil donde se halla inscrito el matrimonio, a fin de practicarse la inscripción marginal oportuna. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de Octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por el demandado se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para los hijos menores de los litigantes y a cargo del mismo, medida respecto de la que conviene puntualizar, en primer lugar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, no consta que obtenga ingresos ni se ha acreditado que haya trabajado por cuenta ajena durante el tiempo de dedicación pasada a la familia, y lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

TERCERO.- Atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, la Sala comparte la apreciación de la sentencia apelada por su corrección, pues aun considerando la situación de crisis del sector del construcción que se alega por el recurrente, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse que la actora sí acredita la pervivencia de la sociedad mercantil de la que el demandado es socio y administrador único, así como la pertenencia del mismo a otra de la que también es Administrador -sociedad arrendataria de la vivienda familiar-, como detalla la sentencia recurrida, de modo que resulta verosímil la alegación de la actora en el sentido de que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, incluso ante la Hacienda Pública, pues debe puntualizarse que las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión, ingresos cuya opacidad va en detrimento y descrédito del obligado que no facilita su total exactitud.

Además de que los términos de las capitulaciones matrimoniales tienen particular relevancia en este caso, como ha resuelto la sentencia apelada, desde la óptica de las posibilidades económicas de la madre con las que pudiera contribuir, además de la prestación natural, a los alimentos, lo cierto es que la esposa, a quien no se le ha reconocido el derecho a pensión compensatoria, en virtud de lo convenido en las capitulaciones -pronunciamiento con el que esta se aquietó- no está siendo partícipe ni de de los frutos de la explotación comercial de los negocios objeto de las sociedades mercantiles, de donde han proceder los ingresos del padre -y no solo con la nómina asignada-, ni ha sido reintegrada en el importe de la debida compensación en metálico en virtud de la equivalencia de los lotes, pues el esposo se atribuyó finca y sociedades. Decir que la esposa ha ejecutado lo convenido a nada conduce en este momento, pues como la apelada alega, solo lo ha tenido gastos, sin haber cobrado nada todavía.

En contra de lo que alega el recurrente, a las empresas ha de presumírseles los correspondientes rendimientos, pues si bien no puede ser objeto de este procedimiento la práctica de una completa auditoría financiera y contable de la empresa, han de presumirse rendimientos porque aunque el asesor fiscal del demandado dijo que habría que solicitar el concurso, lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260 , 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

Por tanto, considerando también que la necesidad de vivienda de los hijos concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en el modo particular que previó y dispuso la sentencia apelada, cuya temporalidad y dependencia de que el recurrente cumpla con lo obligado no puede generar un enriquecimiento injusto, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, incluidos los costes de la ensenanza, que constituyen un aspecto razonable del nivel de vida, en tanto que puede ser sostenido por los padres, la Sala estima que en este caso la cuantía de 500 euros fijada por la sentencia para los dos hijos no puede reputarse excesiva para subvenir a las necesidades de los hijos, ya adolescentes.

Puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), en definitiva la Sala entiende procedente estar a todo lo acordado en este particular en la sentencia apelada.

Ha de recordarse también a este efecto la pertinencia del uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ).

CUARTO.- En relación con el motivo de recurso relativo al régimen de visitas de los hijos, la impugnación formulada por el progenitor a quien se le han asignado radica en el aspecto de la obligación de este de recogerlos a la salida del Instituto, alegando la imposibilidad de su ejercicio debido a su horario de trabajo.

Al respecto, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, aunque para la mejor concreción posible del beneficio de los menores han de ser ponderadas todas las circunstancias; y en este caso la sentencia recurrida para concretar el régimen adoptado tiene en cuenta las alegaciones de los progenitores de manera que no cabe reproche alguno a su pronunciamiento.

Aparte de que no se ha instado del Juzgado de la primera instancia el complemento de la sentencia en relación con este pronunciamiento ( art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), nada de esto se alegó en la contestación a la demanda, es más, se conformó con esta respecto de la medida, y en los procedimientos matrimoniales y de menores, a de estarse a la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405), lo que implica que la parte está vinculada a la misma, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo); el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Véase también la doctrina expuesta en la STS de 21-10-2005 .

En todo caso, si se producen alteraciones de las circunstancias laborales o de otro tipo, pero de carácter sustancial, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución, que es lo que procede cuando no se acredita, o todavía no es posible, que se trate de una situación con la permanencia que requiere la revocación de un pronunciamiento de una sentencia definitiva.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Justino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.