Sentencia Civil Nº 417/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 557/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 557/13

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 160/2007

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 417

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 20 de diciembre de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 557/13- los autos de juicio ordinario nº 160/07, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos María Y Dª Margarita representados por la procuradora Dª Mª Luisa Labella Medina y defendidos por el letrado D. Francisco Damián Vázquez Jiménez, contra CAIXABANK, S.A. representada por la procuradora Dª Laura Taboada Tejerizo y defendida por el letrado D. Salvador Carrero Mora, contra PROMOCIONES MEDITERRÁNEAS, S.L. (PROME, S.L.) en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Carlos María Y DOÑA Margarita , representados por el procurador Sra. Labella y defendido por el letrado Sr/a. Vázquez Jiménez, contra PROMOCIONES MEDITERRANEAS SL, en rebeldía y CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SL DE HUELVA Y SEVILLA, posteriormente CAJASOL, MONTE DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE SAN FERNANDO DE HUELVA, CÁDIZ Y SEVILLA ( hoy CAIXABANK) representada por el procurador Sra. Taboada y defendido por el letrado Sr. Tronco Jiménez y en consecuencia: Primero: Debo declarar y declaro la resolución del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles turísticos suscrito por los actores con la sociedad PROMOCIONES MEDITERRÁNEAS SL y consecuentemente la ineficacia del contrato de préstamo personal número NUM000 suscrito con CAIXABANK de fecha 5 de octubre de 2004 y de los seguros devida, cuenta corriente o cualquier otro consecuencia de los mismos, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. Segundo: Debo condenar y condeno a CAIXABANK a que devuelva a los actores todas las cantidades abonadas por los mismos (capital, intereses, comisiones, gastos, pólizas de seguos vinculadas y otros) derivados de la citada póliza de préstamo. Tercero: Con expresa imposición de costas de la actora a la sociedad PROMOCIONES MEDITERRÁNEAS SL. Sin condena en costas a la codemandada CAIXABANK. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK, S.A. , oponiéndose al recurso la parte actora; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25/11/2013, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-En esta instancia no resulta controvertida la procedencia de la resolución del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles suscrito entre los actores y la sociedad Promociones Mediterráneas SL, el 18 de septiembre del año 2004. Tampoco se cuestiona, que entre las acciones ejercitadas por los demandantes, frente a la demandada citada, la resolución por incumplimiento, contemplada en el artículo 1124 CC , debe prosperar.

Podemos considerar como hecho acreditado que, para financiar la adquisición de los derechos contemplados en el citado contrato, se concertó con la entidad financiera demandada-apelante, el préstamo reflejado como documento 7 de los de la demanda, el 5 de octubre de 2004. La propia representante en juicio de la recurrente, con ocasión de la prueba de interrogatorio, reconoce que sabía que tal era el objeto del préstamo, expresándose en la póliza que la finalidad de la financiación coincidía con la solicitud, donde se indicaba la de comprar determinada participación en un club de vacaciones, proporcionando los clientes a la entidad financiera, Melgaque SL, que actuaba por cuenta de Promociones Mediterráneas SL, es decir la transmitente de los derechos del contrato resuelto, para que sus adquirentes obtuvieran financiación.

Los demandantes, consumidores, como tampoco se discute, no participaron en la génesis de la operación de financiación que propiciaba la adquisición de los derechos del contrato resuelto, ya que solo se ha acreditado que mantuvieron una entrevista con la Directora de la sucursal, para confirmar la operación por parte de la entidad bancaria, sin tener antes del contrato ninguna relación con la Caja, que ofreció, tras la gestión realizada en nombre del proveedor, por Melgaque SL, el crédito necesario a los clientes de este último para la adquisición de los derechos que comercializaba.

En autos, no existe ninguna prueba sobre la efectiva posibilidad real de los consumidores-demandantes, para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por la proveedora, a través de la gestora que actuaba en su nombre, Melgaque, que acudió directamente, a la ahora recurrente, sin disponer el consumidor razonablemente de la posibilidad efectiva de contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por la proveedora a través de Melgaque.

Aunque la empresa, Promociones Mediterráneas SL, por medio de Melgaque, pudiese acudir a otras entidades de financiación, a los demandantes no se les dio acceso a esas otras fuentes financieras, y solo consta que se proporcionó la posibilidad de contratar con la recurrente.

El préstamo, como reconoció el Sr. Leon , socio de Melgaque, se gestionó por ellos, a quienes Promociones Mediterráneas SL había encomendado su obtención, y tras la citada actuación, en nombre de la vendedora, se concedió, por la entidad apelante. En prueba testifical, el socio de Melgaque, reconoció que fue contratado por la proveedora mencionada, llevando los expedientes, a nombre de los clientes a la entidad financiera, que tras su aprobación, confirmaba la financiación tras entrevista personal con los prestatarios. Por tanto, podemos concluir que la actuación de Melgaque se realizaba en nombre y por cuenta de la proveedora, no de los consumidores financiados, con los que ningún contrato había concertado, aprobándose el préstamo sin intervención de los consumidores, aunque se requiriese una entrevista personal posterior para su confirmación.

SEGUNDO.- La Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1995 reguladora del Crédito al Consumo, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 25 de marzo de 1995, fue derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 25 de junio de 2011, que entró en vigor el día 25 de septiembre de 2011. Pero, para el enjuiciamiento de la controversia que constituye el objeto del presente proceso, es de aplicación la Ley 7/1995, de 23 de marzo, reformada por la Ley 62/2003.

Atendiendo a la regulación mencionada, STS 6 de mayo de 2013 y 4 de marzo de 2011 , también debemos señalar, en relación con el préstamo litigioso, como por otra parte incluso admite la recurrente al indicar la regulación aplicable, que estamos, respecto del préstamo ante un contrato que entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, concediéndose el préstamo, dentro de la actividad empresarial, de la apelante, a consumidores para satisfacer sus necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional.

No cabe duda por tanto que el préstamo al que se refiere este proceso tiene cabida dentro del ámbito de aplicación de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

En los artículos 14 y 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo se regulaba la interrelación jurídica entre un contrato cuyo objeto es la satisfacción de una necesidad de consumo (así la transmisión de un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico) y un contrato de crédito destinado a la financiación del pago del precio del contrato de consumo (así el préstamo concedido para pagar el precio de la transmisión del derecho de aprovechamiento por turno), siendo dos contratos vinculados.

En los preceptos citados no se da un concepto de contratos vinculados o conexos, debiendo entenderse, con la doctrina, que habrá vinculación contractual cuando los dos contratos se han celebrado con el fin de facilitar al consumidor la adquisición de un bien o servicio a cambio de su pago a plazos; esto es, cuando los dos contratos puedan considerarse, en función de datos objetivos, como partes de una única operación económica, debido a que prestamista y proveedor colaboran para permitir al consumidor la adquisición de bienes o servicios a plazos.

En el presente caso no ofrece duda que nos encontramos ante un contrato vinculado, el de transmisión o concesión del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y el de préstamo para pagar el precio de la transmisión o de la concesión, colaborando prestamista y proveedor para permitir al consumidor la adquisición, sin que la colaboración desaparezca cuando en nombre del último actúan terceros, en este caso Melgaque.

Los contratos vinculados, pese a tal carácter en principio son autónomos de ahí que, como regla general, la eficacia jurídica de cada contrato se agote en sí mismo, sin que quepa la comunicabilidad de las consecuencias jurídicas de uno de los contratos vinculados en el otro. Pero, tratándose de un contrato de consumo vinculado a otro de crédito para financiar el pago de su precio, se establece en la Ley 7/1995, de 23 de marzo la excepción prevista en el número 2 del artículo 14 , de modo que la ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos; b) Que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste; ya que no se cuestiona que aquí no existe con el proveedor un contrato de tracto sucesivo o de prestación continuada y c) Que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente.

Pese a lo expuesto por la parte apelante, no es necesaria la concurrencia de ningún otro requisito más que los anteriores, establecidos en los apartados a ), b ) y c) del artículo 15 de la Ley de Crédito al Consumo , para estimar también la ineficacia del contrato de financiación. Por tanto no es necesaria ninguna mención expresa en cada contrato del otro al que se vinculan.

Es incuestionable, como hemos visto, la presencia del primer requisito centrándose realmente la controversia en la concurrencia de la obtención del crédito por el acuerdo previo entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes, reiterando nuevamente que no cabe rechazarlo por la actuación en la concesión de un tercero en nombre del proveedor.

Con la doctrina, y gran parte de las Audiencias Provinciales, debemos destacar la poco afortunada redacción de la norma en aquel momento, hoy superada. Por una parte, se exige que entre prestamista y proveedor exista un acuerdo previo, pero no se señala cuál es el contenido que debe tener este convenio, y por otra se exigía exclusividad, que fácilmente podía privar al consumidor de la protección buscada por la norma.

TERCERO.-En cuanto a la exclusividad, negada por la recurrente, no cabe establecer que es fruto de una cláusula contractual expresamente pactada, pues en tal caso su simple eliminación evitaría la protección del consumidor, con fácil frustración de la finalidad tuitiva perseguida por la Ley de Crédito al Consumo. Con la jurisprudencia STS 25 de noviembre de 2009 , 4 de marzo de 2011 , 4 de febrero y 6 de mayo de 2013 , debemos precisar que tal requisito, se determina en función de las posibilidades efectivas que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, ' el concepto de exclusividad reside en las efectivas posibilidades de que, razonablemente, hubiera dispuesto cada consumidor para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras y al que las mismas estaban vinculadas por un acuerdo previo. La finalidad de la exigencia y la de toda la norma no puede ser otra que la de proteger la libertad de decisión del consumidor en la elección del financiador. En el supuesto de que esta libertad de decisión no se haya respetado, se debe proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación'.

Por tanto debiendo proteger los intereses del consumidor ante una relación trilateral con una conexión funcional y unitaria en la que no ha participado desde la génesis de la total operación, no pudiendo, como vimos al inicio, en este caso optar los consumidores por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras, a través de la persona que actuaba en su nombre, sin existir la posibilidad razonable de contratar con otro concedente, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, debemos estimar concurrente el requisito de la exclusividad, en los términos requeridos por la doctrina jurisprudencial, para permitir en este caso la protección del consumidor.

No debemos olvidar que la Directiva 1987/102, que amparaba la anterior regulación, instaba, a los Estados miembros a garantizar que las disposiciones que adopten para la aplicación de la presente Directiva no sean eludidas como consecuencia de la forma en que se otorguen los contratos. Por lo tanto, hay que considerar que la Ley comprende la exclusividad de hecho, pues como indica alguna resolución judicial no se entiende de qué puede servir al cliente que la empresa tuviera la posibilidad de acudir a otras entidades de financiación, si a él nunca se le ha dado acceso a esas fuentes financieras, sino que se le ha dado sólo la posibilidad de contratar con una sola entidad. Esta postura se recoge, entre otras, en las sentencias de 3 de febrero de 2005 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares , 1 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Cuenca , 7 de noviembre de 2005 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , 16 de enero de 2006 de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , 26 de mayo de 2006 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña , 11 de mayo de 2007 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 25 de septiembre de 2012 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid y Audiencia Provincial de La Coruña 4ª de 17 de septiembre de 2013 .

Por lo que respecta al requisito de acuerdo previo, tal como recuerda numerosa jurisprudencia, Audiencia Provincial Barcelona Sección 16ª 18 de julio de 2012, Audiencia Provincial Madrid, Sección 14ª, 23 de marzo 2011, resulta de una enorme dificultad para el consumidor que acciona la demostración de la existencia de ese acuerdo entre la entidad crediticia y la que presta el bien o servicio: - es un pacto ajeno a él, - no suele quedar documentos y los interesados buscan ocultar tal situación para evitar los efectos de la legislación protectora de consumidores y usuarios. En esta tesitura, las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en función de los principios de facilidad y la disponibilidad probatorias recogidos en el art. 217.7º LEC , han modulado la carga probatoria que incumbiría al accionante conforme al art. 217.2º. En consecuencia, dado que, como antes hemos visto, la norma no señalaba cuál es el contenido que debía tener aquel convenio, que podía sin duda concertarse por un tercero en nombre del proveedor, y desde luego no se requería su constancia por escrito, teniendo en cuenta aquí que, tras la negociación previa entre quien actuaba en nombre del proveedor y la entidad financiera, tras su colaboración, se ofreció el crédito y se obtuvo el préstamo, no teniendo los adquirientes relación directa con la entidad, con la que antes no habían tenido contacto hasta la confirmación de la operación, según la versión más favorable para la apelante, a tenor de la declaración de quienes normalmente tratan de eludir la prueba de la vinculación, todo ello denota la existencia del acuerdo previo requerido por la norma, para extender en este caso los efecto de la resolución, resultando por otra parte evidente la diferencia del hecho enjuiciado con aquellos otros, donde pese a conocer la financiera la finalidad del crédito es el consumidor quien busca su financiación.

Por tanto, aún sin necesidad de acudir a la nueva normativa, que desde la Directiva 48/2008, abandona, con acierto, el requisito del 'acuerdo previo en exclusiva' recogido en la Directiva de 1987, acudiendo al concepto de constitución por los dos contratos de unidad comercial desde el punto de vista objetivo, cuando el tercero prestamista se sirve de la intervención del proveedor del bien o servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito, dado que los elementos probatorios incorporados a las actuaciones ponen de manifiesto la existencia de un acuerdo previo, entre el proveedor, a través de quienes actuaban en su nombre y la entidad financiera que propicio la obtención del crédito por el consumidor, que no tuvo posibilidad razonable de contratar con otra financiera, hemos de concluir confirmando la extensión de los efectos de la resolución a la financiación, con el alcance, una vez determinada la extensión de la ineficacia del contrato al préstamo, no cuestionado, establecido en la sentencia apelada.

Por último indicar que las Resoluciones aportadas con el escrito de oposición al recurso de apelación no son admisibles como documentos, al no encontrarse en la situación del artículo 271.2 LEC , y que los propios certificados de la entidad, o la negativa de los presupuestos de la acción, según uno de los empleados de la recurrente, no permite estimar el recurso, y concluir de modo diferente al que conduce a la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Caixabank, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 20 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada , en los autos 160/07 de que dimana este rollo, y todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir, e imposición de costas a la apelante.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.