Sentencia Civil Nº 417/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 124/2012 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 417/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/2012

AUTOS Nº 1206/2010

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) Nº 1206/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CP DEL EDIFICIO000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. BLANCA DE LUCHI LOPEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO ARTACHO CRESPO. Es parte recurrida Victorio , Victor Manuel , Casimiro , Florentino , Rosaura , Luis , Apolonia , Silvio , Juan Antonio , Aurelio , Epifanio , Gregoria , Jon y Ramón que está representado por la Procuradora Dña. ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendido por la Letrada Dña. MARIA DOLORES PASILLER DIAZ, que en la instancia ha litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que, estimando estimo íntegramente la demandainterpuesta por la Procuradora doña Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D. Victorio , D. Victor Manuel , D. Casimiro , D. Florentino , DOÑA Rosaura , D. Luis , DOÑA Apolonia , D. Silvio , D. Juan Antonio , D. Aurelio , D. Epifanio , DOÑA Gregoria , D. Jon y D. Ramón , asistidos de Letrada Doña María Dolores Palliser Díaz, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , de Torremolinos (Málaga), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Alonso Montero y bajo la dirección letrada de don Antonio Artacho Crespo, se declara nulo el acuerdo adoptadoen el punto 8 del Orden del Día de la Junta General Ordinaria de 29 de abril de 2.010, por no estar incluido lo acordado en el Orden del Día de la Convocatoria de la Junta, por no haber sido aprobado por unanimidad y ser contrario a la Ley, en perjuicio de los actores, entendiendo no obstante que la convocatoria de la Junta se hizo en forma y que el acuerdo no modifica los estatutos de la Comunidad, por haber sido votado por mayoría.

En consecuencia condeno en las costas del presente procedimientoa la partedemandada, excepción hecha de los comuneros que han presentado la demanda.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día tres de julio de dos mil catorce, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la representación procesal de la parte demandante del presente proceso, don DON Victorio , DON Victor Manuel , DON Casimiro , DON Florentino , DOÑA Rosaura , DON Luis , DOÑA Apolonia ,DON Silvio , DON Juan Antonio , DON Aurelio , DON Epifanio , DOÑA Gregoria ,DON Jon y DON Ramón , en su condición de propietarios de apartamentos integrados en el EDIFICIO000 , de Torremolinos, se formula demanda frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 en ejercicio de una acción declarativa,en el marco del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), en solicitud de un pronunciamiento judicial por el quese declare la nulidad del acuerdo adoptado en el apartado 8 del acta de la Junta General Ordinaria de fecha 29 de abril de 2010, con base en los siguientes motivos: 1.- No estar incluido en el orden del día de la convocatoria de la Junta. 2.- No haber sido convocados en legal forma algunos de los demandantes. 3.- Representar una modificación de los Estatutos de la Comunidad, al considerar a los demandantes dentro de la unidad de explotación del EDIFICIO000 sin haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad. 4.- Ser contrario a la Leyes y a la Jurisprudencia, y producir graves perjuicios a los demandantes.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda, declarando nulo el acuerdo impugnado por no estar incluido en el Orden del Día de la Convocatoria de la Junta, por no haber sido aprobado por unanimidad y ser contrario a la Ley, en perjuicio de los actores, entendiendo no obstante que la convocatoria de la Junta se hizo en forma y que el acuerdo no modifica los estatutos de la Comunidad, por haber sido votado por mayoría(Fallo).

Contra la referida sentencia se interpone recurso de apelaciónpor la parte demandada. El recurso se basa en los siguientes motivos:1.- Infracción del art. 218 de la LEC . Incongruencia de la sentencia. 2.- Vulneración de los artículos 400 y 426 de la LEC . 3.- Infracción procesal: Indebida admisión de documentos. 4.- Error en la apreciación de la prueba. 5.- Indebida aplicación del art. 16.2 de la LPH . 6.- Error en la apreciación de la prueba. 7.- Indebida aplicación de los artículos 5 , 9 y 17 de la LPH . 8.- Errónea interpretación de normas legales y de los Estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados motivos del recurso.

SEGUNDO.- Infracción del art. 218 de la LEC . Incongruencia de la sentencia.

Por la parte apelante se denuncia la incongruencia de la sentencia apelada, por considerar que el pronunciamiento establecido en el fallo de la resolución judicial no se corresponde con la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda. Mantiene la parte apelante que en la demanda se solicita la declaración de nulidad del acuerdo impugnado (nº 8 del orden del día de la convocatoria de la Junta de fecha 29 de abril de 2010) en tanto que por el mismo se considera a los demandantes incluidos dentro de la explotación hotelera desarrollada sobre el EDIFICIO000 , siendo así que en la sentencia se establece que el acuerdo tomado, en referencia al punto 8º del orden del día de la convocatoria, no puede entenderse referido a la consideración de los propietarios como incluidos o no dentro de la unidad de explotación, pues tal no era el tema sometido a votación, sino únicamente el establecimiento de tarifas por servicios prestados (Fundamento de Derecho Tercero), de lo que se desprende por la demandada apelante que el acuerdo que por la actora se dice adoptado no existe, no siendo objeto del procedimiento el acuerdo por el que se aprueban unas tarifas para propietarios, lo que provoca la carencia de objeto del presente procedimiento. No obstante lo expuesto, la sentencia, extralimitándose, declara la nulidad del acuerdo efectivamente adoptado, referido a la aprobación de tarifas por servicios a propietarios.

El motivo es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.-Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

En concreta referencia a la incongruencia extrapetita, la STS de 11 de abril de 2014 se pronuncia en los siguientes términos: 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

2.-El motivo ha de ser rechazado. Si bien es cierto que los términos del suplico del escrito de demanda no son un paradigma de claridad y precisión en cuanto a la formulación de la pretensión deducida por la parte demandante, también lo es que una lógica y razonable interpretación del petitumde la demanda, en relación con la causa de pedir expresada en la misma, junto a una adecuada lectura y comprensión de la fundamentación jurídica de la sentencia, nos llevan a excluir la extralimitación que la parte apelante imputa a la Juzgadora a quoal resolver la cuestión litigiosa.

La causa de pedir de la pretensión impugnatoria actora radica, esencialmente, en el hecho de que, a juicio de los demandantes, la Comunidad de Propietarios demandada, al adoptar el acuerdo nº 8 del orden del día de la Junta de 29 de abril de 2010, ha partido de un presupuesto explicitado en el propio acuerdo (inclusión de todos los propietarios del edificio dentro de la unidad de explotación hotelera), que no se corresponde con la realidad, ni se acomoda a las previsiones contractuales, legales y estatutarias, lo que servido de justificación para hacer extensivo el acuerdo de fijación de tarifas por servicios a los propietarios (objeto del punto 8º del orden del día) al establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, excepción hecha de un período de estancia gratuita de 28 días por año. El hecho de que en el petitumde la demanda se haga especial referencia a los prolegómenos del acuerdo impugnado no autoriza la sesgada e interesada interpretación que mantiene la demandada al limitar la pretensión impugnatoria a aquellos, excluyendo de la misma el acuerdo sobre la fijación de tarifas a los propietarios. El acuerdo objeto de impugnación ha de ser entendido como un todo, comprensivo tanto de la materia propia del acuerdo (fijación de cuotas) como de aquellas afirmaciones integradas en el mismo acuerdo como introducción justificativa de los términos en que, seguidamente, se conforma su contenido.

TERCERO.- Vulneración de los artículos 400 y 426 de la LEC .

La aplicación de las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas nos llevan al rechazo de este segundo motivo del recurso, por el que se denuncia por la parte apelante, con carácter subsidiario a la ya examinada incongruencia extrapetita, la realidad de una alteración de la causa de pedir, proscrita por los artículos 400 y 426 LEC , la que, conforme a aquellas consideraciones jurídicas, ha de ser reputada inexistente.

CUARTO.- Infracción procesal: Indebida admisión de documentos.

Por la parte apelante se impugna en esta alzada la decisión judicial de admisión de determinados documentos presentados por la parte demandante tanto en el acto de la audiencia previa como en el acto de juicio, cuya admisión se considera indebida, por infringir lo dispuesto en los artículos 270 y 271 LEC .

Por lo que respecta a los documentos aportados en el acto de la audiencia previa bajo los números 5, 12, 13 y 14, su admisión es correcta, al tratarse de documentos de fecha posterior al escrito de demanda ( art. 270.1.1º LEC ). Los documentos números 6, 7, 8 y 9, no obstante su posteridad a la presentación de la demanda, no pueden ser subsumidos en el presupuesto de hecho previsto en la norma procesal antes mencionada ( art. 270.1.1º LEC ), habida cuenta que se trata de actas notariales que han sido otorgadas por iniciativa de los propios comparecientes, sin que su fecha sea consustancial a los mismos documentos, obedeciendo su fecha a lo aleatorio de su creación; de lo que deriva la improcedencia de su aportación. Debiendo afirmarse lo propio con relación a los documentos presentados en el acto de juicio junto a las denuncias penales interpuestas contra don Ovidio y doña Laura , limitándose la procedencia de la aportación documental a los meros escritos de denuncia, en todo caso, mas no a los documentos que las acompañan, al no haberse suscitado la virtualidad prejudicial penal de las respectivos procesos penales originados por dichas denuncias.

Los demás documentos aportados en el acto de juicio son de fecha posterior a la audiencia previa, lo que determina la procedencia de su admisión.

Por lo que ha lugar a la estimación parcial de este motivo del recurso, en el sentido de acordar la improcedencia de la admisión de los documentos anteriormente referidos y que han sido indebidamente admitidos, en los términos expuestos, los cuales no debieron ser tenidos en cuenta a la hora de resolver sobre la cuestión de fondo en la primera instancia, así como tampoco lo serán en esta alzada. Siendo de resaltar, en cualquier caso la irrelevancia probatoria de los referidos documentos en orden a una adecuada decisión de la litis, tal como se ha puesto de manifiesto por las propias partes litigantes. Debiendo mantenerse igual parecer respecto de los documentos que han sido aportados por los litigantes en el curso de la segunda instancia, los cuales han de ser igualmente rechazados por su manifiesta extemporaneidad, así como por su inutilidad, en el sentido de no ser susceptibles de contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros (art. 283 LEC ).

Procediendo la devolución de los documentos inadmitidos a la parte que los ha presentado indebidamente.

QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de este motivo del recurso se denuncia por la parte apelante error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia al establecer que el acuerdo impugnado no constaba en el orden del día de la Junta de propietarios de fecha 29 de abril de 2010. Por la apelante se producen aquí las alegaciones que se formularon para sustentar la supuesta incongruencia de la sentencia, reiterando que el acuerdo realmente adoptado consistió en la fijación de tarifas por servicios a los propietarios, que se acomoda a la enunciación del punto 8º del orden del día de la convocatoria de la Junta, sin que en ningún caso se discutiese ni votase la cuestión relativa a la consideración de los demandantes dentro de la unidad de explotación, materia sobre la que no se adoptó acuerdo alguno, contrariamente a lo que alegan los actores y ha sido acogido en la sentencia apelada.

En orden a la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , entre otras).

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quose constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, destacadamente la documental, interrogatorio de parte y testifical, llegando a unas conclusiones que esta Sala comparte plenamente, al igual que el conjunto de consideraciones que constituyen la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia.

Efectivamente, a través de una mera lectura del total contenido del acuerdo impugnado, en comparación con los términos en que el mismo venía enunciado en el punto 8º del orden del día de la convocatoria de la Junta, y teniendo en cuenta los antecedentes de esta última y las circunstancias concurrentes en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , se ha de convenir, con la Juzgadora a quo, que el contenido del acuerdo impugnado no se corresponde con el orden del día de la convocatoria de la Junta. Así:

1.-Conforme expresa reiterada Jurisprudencia, la propiedad horizontal se configura como una institución de carácter complejo, en la que coexisten propiedades distintas y separadas, cuales son la exclusiva de los comuneros sobre cada piso o espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, con aquellos, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, con sujeción a la Ley de 21 de julio de 1.960.

El régimen legal establecido en la LPH instituye la junta de propietarios como órgano supremo de gobierno de la Comunidad, estando compuesta por todos los titulares de viviendas y locales de negocio integrantes de ésta. Distingue la ley dos clases de juntas, la ordinaria, que se reúne por lo menos una vez al año, con un contenido mínimo legalmente establecido ( art. 15 LPH ) y las extraordinarias. La convocatoria de toda clase de junta deberá hacerse con cumplimiento de los requisitos legales, con la antelación necesaria y con expresa indicación de los asuntos a tratar en la misma, con los datos precisos para que aparezca claramente el objeto de la reunión, citándose a los propietarios por escrito en el domicilio designado a tal fin o, en su defecto, en el piso o local; siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos que, obviamente, harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de debatirse (, en este sentido, SSTS 19 noviembre 1991 , 16 abril y 27 julio 1993 ).

Los acuerdos de la Comunidad de Propietarios requieren el consenso de éstos sobre un objeto determinado, manifestado en una junta previa y formalmente convocada, y obtenido después de un debate seguido de una votación nominal; exigiendo la LPH distinto régimen de mayorías según sea la naturaleza y objeto del acuerdo, distinguiendo la Ley entre los que impliquen aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos, que exigen unanimidad para su adopción válida, y los demás, para cuya validez basta el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, si la Junta se reúne en primera convocatoria, siendo válidos los acuerdos adoptados en segunda convocatoria por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más del valor de las cuotas de los presentes ( art. 17 LPH ).

2.-El EDIFICIO000 se encuentra constituido en régimen de propiedad horizontal, conformada por las 247 fincas independientes (apartamentos y locales) fruto de la división horizontal del inmueble.

Las características especiales que concurren en el EDIFICIO000 han quedado cumplida y acertadamente explicitadas en la sentencia apelada, en términos que se dan aquí por reproducidos. Dichas características se concretan en dos realidades distintas, coexistentes en el tiempo desde el inicio de la vida de la Comunidad: a) La explotación del alquiler de apartamentos en régimen de hotel, bajo la denominación de Hotel Barracuda, de la actual titularidad de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , cuya Presidencia es detentada por la mercantil Comital, S.A., ostentando el cargo de Secretario- Administrador la mercantil La Barracuda , S.L.; y b) El uso y disfrute de apartamentos por sus respectivos propietarios, o su alquiler por éstos al margen de la Comunidad de Propietarios.

La especificidad del régimen de propiedad horizontal del EDIFICIO000 ha permanecido vigente de forma pacífica hasta la celebración de la Junta de Propietarios de fecha 29 de abril de 2010, presidida por un principio: la voluntariedad de la integración de los propietarios de los apartamentos en la unidad de explotación hotelera desarrollada sobre el EDIFICIO000 , distinguiéndose así dos clases de propietarios, los pertenecientes a la explotación hotelera, conocida como pool de explotación, y los demás. La expresada realidad aparece reflejada en el proceso, existiendo manifestaciones de la misma: a) en los actos de la promotora del Edificio y vendedora de las unidades independientes integradas en el mismo, anteriores al otorgamiento del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal y de los estatutos de la Comunidad de Propietarios, e incluso a la propia constitución de la misma, al incluir en la publicidad de la promoción dirigida a los futuros compradores, como beneficios de la compra de los apartamentos, tanto su utilización privada como la cesión opcional del apartamento en régimen de alquiler por la correspondiente empresa explotadora, obteniendo los propietarios bien un beneficio por el disfrute personal del apartamento o una ganancia económica por su explotación hotelera; e incluso en los actos de la promotora/vendedora posteriores a la constitución de la Comunidad y al otorgamiento de los estatutos, al no constar la entrega o puesta a disposición de los compradores de un ejemplar de los estatutos ni constar el conocimiento cierto de su contenido por parte de los compradores, ni, lo que es más relevante, ni hacerse constar expresamente en las escrituras de compraventa de los apartamentos cualquiera limitación estatutaria del derecho de uso y disfrute del inmueble por parte de sus compradores, siendo así que en las escrituras de compraventa se hacía constar que los apartamentos se adquirían libres de cargas y de arrendatarios (documental); y b) como en la propia dinámica de la Comunidad de Propietarios tras su constitución, singularmente mediante el tratamiento diferenciado en las reuniones de la Junta de propietarios de los asuntos generales concernientes a la Comunidad y de los específicos atinentes a la explotación hotelera, estos últimos tratados separadamente tras abordarse los asuntos de índole general y común, con la exclusiva participación de los propietarios integrantes de la unidad de explotación (documental, actas de reunión de la Junta).

Como antecedentes de la Junta de Propietarios de fecha 29 de abril de 2010, con especial incidencia en la conformación del acuerdo impugnado, se han de resaltar:

- La normativa legal sobre establecimientos hoteleros de la Comunidad Autónoma de Andalucía, configurada por el Decreto 47/2004, de 10 de febrero, modificada por Decreto 35/2008, de 5 de febrero. Conforme a la citada normativa, el establecimiento hotelero se someterá, en todo caso, al principio de unidad de explotación, correspondiéndole a un único titular su administración, añadiéndose la exigencia de que, en los supuestos de separación entre propiedad y explotación,, así como cuando la propiedad del establecimiento se encuentre en régimen de copropiedad, comunidad o similar, la entidad explotadora deberá acreditar, mediante certificación del Registro de la Propiedad, que el establecimiento en su conjunto y cada una de sus unidades registrales, cualquiera que sea la persona propietaria, quedan afectos a uso en régimen locativo de hotel u hotel-apartamento, conforme al régimen y condiciones de uso que les resulten aplicables ( art. 6.1 y 2 Decreto 47/2004 ).

- La Junta de Propietarios de fecha 23 de abril de 2009. En esta reunión, con la clara finalidad de dar cumplida satisfacción a la exigencia legal de unidad de explotación hotelera, en los términos establecidos en el Decreto 47/2004, y con tácito reconocimiento de que dicha unidad de explotación distaba mucho de ser una realidad, se someten a la consideración de la Junta de Propietarios dos cuestiones que no habían sido incluidas en el orden del día de la convocatoria, referidas a la información sobre la fecha de aprobación y de inscripción en el Registro de la Propiedad de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 (punto 10 del acta), y la segunda cuestión relativa a la adhesión del 100% de los copropietarios al pool de explotación hostelero existente en el inmueble y posterior votación en la asamblea para su ratificación o rechazo(punto 11 del acta); accediendo la Presidencia de la Junta a tratar esta última cuestión en una Junta Extraordinaria futura.

Es teniendo en cuenta las especificidades del régimen de propiedad horizontal constituido sobre el EDIFICIO000 y los antecedentes de la Junta de Propietarios de fecha 29 de abril de 2010 que ha de abordarse la interpretación del contenido del acuerdo comprendido en el punto 8º del acta de la reunión, llegándose a las mismas conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo,en los siguientes términos: a) que a través del acuerdo adoptado, y al amparo de una supuesta obligada inclusión de todos los propietarios del edificio dentro de la unidad de explotación hotelera, se pretende ampliar la fijación de tarifas por servicios a los propietarios (único objeto del punto 8º del orden del día de la convocatoria) al establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, excepción hecha de un período de estancia gratuita de 28 días por año; y b) que los términos del acuerdo adoptado no se corresponden con el contenido explicitado en el orden del día de la convocatoria de la Junta. Dándose aquí por reproducidas las consideraciones que han quedado antes expuestas al delimitar el alcance del petitumdel escrito de demanda, para rechazar el vicio de incongruencia denunciado por la apelante. Sin que lo anterior comporte contradicción con los términos de la sentencia apelada, rectamente interpretados, superándose la confusión apreciada en algunas de las consideraciones de aquélla, que parecen excluir del contenido del acuerdo impugnado aquellos aspectos del mismo que no se corresponden con la formulación del correlativo punto del orden del día de la convocatoria, siendo precisamente esta circunstancia lo que justifica la declaración de nulidad del acuerdo por no estar incluido en el orden del día.

Esta Sala no puede acoger las alegaciones de la parte apelante, en el sentido de que la obligada pertenencia de todos los copropietarios del Edificio EDIFICIO000 a la unidad de explotación hotelera existente sobre el mismo se encuentra determinada en los Estatutos por los que se rige la Comunidad (art. 2), vinculantes para todos los comuneros, sin necesidad de acuerdo alguno por parte de la Junta de Propietarios, razón por la que dicha cuestión no fue incluida en el orden del día de la convocatoria ni fue discutida ni votada en la reunión.

Inicialmente, ha de partirse de la confusa redacción del art. 2 de los estatutos, que no establecen de forma clara y expresa la vinculación de todos los futuros propietarios (los estatutos son elaborados y otorgados por la promotora, propietaria única del edificio, antes de iniciar su venta e incluso antes de proceder a la división horizontal del inmueble y a su constitución en régimen de propiedad horizontal) a una unidad de explotación hotelera, limitándose el citado art. 2 de los estatutos a expresar que los Apartamentos se han construido y vendido con la idea de incluirlos en una Administración en cadena, de forma que, aunque conservando sus características peculiares como cualquier otro condominio típico de propiedad horizontal, asume por efecto a lo que está destinado una modalidad especial.Una adecuada interpretación del art. 2 de los estatutos, mediante la aplicación de los criterios gramatical, sistemático y de valoración de la propia conducta de la promotora otorgante de los mismos, en los términos que han quedado ya expuestos, nos llevan a entender que la modalidad especial de condominio a la que se refiere aquel precepto consiste en el establecimiento de una explotación de los apartamentos del EDIFICIO000 bajo una única administración, sin perjuicio del uso y disfrute de los apartamentos por sus respectivos propietarios; lo que determina el carácter voluntario de la adscripción de los propietarios a la repetida unida de explotación, configurada bajo la modalidad de alquiler de los apartamentos en régimen de hotel. Entendido el término ideacomo intención de hacer algo (acepción 5ª del Diccionario de la RAE), se infiere que los términos del art. 2 de los estatutos expresan el propósito o intención de integrar a las unidades inmobiliarias independientes que resulten de la división horizontal del EDIFICIO000 (los estatutos son anteriores a la división horizontal del Edificio) en una administración en cadena, lo que, a más de no explicarse en qué va a consistir dicha modalidad de administración, no explicita con la claridad exigible lo que se pretende ser el establecimiento de una limitación del derecho de propiedad de los futuros adquirentes de los apartamentos, mediante la restricción de una de sus principales manifestaciones, cual el derecho de uso y disfrute sobre los mismos. La voluntariedad de la pertenencia de los propietarios a la unidad de explotación hotelera viene reflejada en los propios estatutos, al establecerse entre las atribuciones de la Sociedad Administradora el alquiler a terceras personas de los apartamentos durante las temporadas que sus titulares no residan en ellos( art. 29, párrafo 1º, letra c). Habiéndose ya expuesto cómo la mencionada situación se ha visto afectada por la normativa sobre establecimientos hoteleros de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al imponer el Decreto 47/2004 , en los supuestos en que la propiedad del establecimiento se encuentre en régimen de copropiedad o comunidad, la obligada afectación de todas las unidades registrales a uso en régimen locativo de hotel u hotel-apartamento.

Es así que, desvirtuado el presupuesto presentado en la Junta de Propietarios como justificativo del acuerdo impugnado, se ha de reiterar la conclusión de que éste, en cuanto se refiere al establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, excepción hecha de un período de estancia gratuita de 28 días por año, no se corresponde con el contenido explicitado en el punto 8º del orden del día de la convocatoria de la Junta, concretado en los siguientes términos: Estudio y aprobación, si procede, de las tarifas por servicios a propietarios durante la temporada 2010/2011.Y ello por no poder entenderse que entre tales servicios a propietariosse comprendan el uso y disfrute personal del propio apartamento. Creándose mediante el acuerdo impugnado una limitación del derecho de uso y disfrute de los apartamentos por sus propietarios, supeditada al pago de una contraprestación económica que sólo tendría justificación en el marco del alquiler del apartamento a terceros; limitación del derecho y disfrute de los propietarios que entra en abierta contradicción con su título de adquisición, dados los términos de las escrituras de compraventa, y que, por demás, nunca ha sido expresa ni tácitamente consentida por los propietarios demandantes. Sin que, en definitiva, pueda extraerse el consentimiento de los propietarios a una limitación del uso y disfrute de su propio apartamento a través del conocimiento por éstos del contenido de unos estatutos (tras su protocolización e inscripción en el Registro de la Propiedad, en sucesivas fechas de 19 de marzo de 2003 y 26 de abril de 2006) en los que se configura una modalidad de condominio que no establece de forma clara y expresa aquella limitación. Por lo que la pretensión de establecimiento de una limitación del derecho de uso y disfrute por los propietarios de su propio apartamento, a través del acuerdo impugnado, comporta una infracción de los preceptos legales reguladores del contenido del derecho de propiedad, incluidos en el Código Civil con carácter general y en la Ley de Propiedad Horizontal respecto de esta forma especial de propiedad, ello con evidente perjuicio para los propietarios actores.

Por lo que ha de concluirse, como hace la Juzgadora a quo, que el acuerdo impugnado infringe el art. 16.2 LPH , al extravasar el contenido del orden del día de la convocatoria, así como resultar contrario a las normas legales sobre el contenido del derecho de propiedad, en perjuicio de algunos copropietarios.Lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado; siquiera dicha nulidad haya de ser restringida a los términos del acuerdo que efectivamente extralimitan los términos de la convocatoria de la Junta y contradicen la legislación sobre el derecho de propiedad, esto es, el establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, manteniéndose la validez del acuerdo exclusivamente respecto de la fijación de tarifas efectivamente correspondientes a servicios prestados a los propietarios, referidos a las actividades de limpieza y restauración.

Acogiéndose así parcialmente el motivo del recurso.

SEXTO.- Indebida aplicación del art. 16.2 de la LPH .

La aplicación de las consideraciones jurídicas anteriores determinan el rechazo de este motivo del recurso, al haberse apreciado motivadamente la infracción del art. 16.2 LPH mediante la adopción del acuerdo impugnado.

SÉPTIMO.- Error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de este motivo se denuncia por la apelante error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Primera Instancia al establecer que la fijación de tarifas por ocupación ha de ser votado por unanimidad de los vecinos, pues afecta directamente a las cuotas de participación en los gastos comunes de la Comunidad, además de en el derecho de uso y disfrute del propio apartamento, sustituyéndose implícitamente las cuotas de comunidad, fijadas en atención a criterios legales ( art. 5 LPH ), por una tarifas de ocupación, que no se acomodan a tales criterios.

El motivo ha de ser acogido, al no haberse probado en el proceso que, tal como se afirma en la sentencia apelada, las tarifas por ocupación del propio apartamento vienen a sustituir a las cuotas de comunidad propiamente dichas, constando únicamente una diversa forma de satisfacción de esta últimas dependiendo de la pertenencia o no del propietario a la unidad (pool) de explotación hotelera, al sufragarse las cuotas en el primer caso con cargo a los beneficios derivados de dicha explotación, beneficios que no son percibidos por los propietarios no integrados en la unidad de explotación, los cuales contribuyen a los gastos comunes del edificio mediante el pago de unas cuotas calculadas con base en una estimación de lo que correspondería a cada comunero si no hubiera explotación hotelera.

Excluyéndose así como causa de nulidad del acuerdo impugnado el hecho de no haber sido votado con infracción de la regla de la unanimidad establecida en el art. 17.1 LPH , no aplicable en el presente caso,

OCTAVO.- Indebida aplicación de los artículos 5 , 9 y 17 de la LPH .

Esta Sala considera que a través de las consideraciones jurídicas hasta aquí expuestas quedan cumplidamente resueltas las cuestiones suscitadas por la apelante en este motivo del recurso.

NOVENO.- Errónea interpretación de normas legales y de los Estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios.

Lo propio ha de concluirse respecto de las cuestiones suscitadas al amparo de este motivo del recurso, trasunto de las ya formuladas en el dilatado escrito de interposición del recurso de apelación y que han sido ya motivadamente rechazadas.

DÉCIMO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, y la consiguiente revocación parcial de la sentencia, en el sentido de estimarse parcialmente la demanda, declarando la nulidad parcial del acuerdo adoptado en el punto 8º del orden del día de la Junta General Ordinaria de 29 de abril de 2010 de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , por infracción del art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , al extravasar el contenido del orden del día de la convocatoria, así como resultar contrario a las normas legales sobre el contenido del derecho de propiedad, en perjuicio de algunos copropietarios, circunscrita dicha nulidad a los particulares del acuerdo que tienen por objeto el establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, manteniéndose la validez del acuerdo exclusivamente respecto de la fijación de tarifas efectivamente correspondientes a servicios prestados a los propietarios, referidos a las actividades de limpieza y restauración.

La estimación parcial de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; debiendo ser excluidos los demandantes de contribuir al pago de las costas correspondientes a la Comunidad de Propietarios en la que se integran; ello por aplicación del art. 394 LEC , con revocación de la sentencia sobre este particular.

La parcialidad de la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, DON Victorio , DON Victor Manuel , DON Casimiro , DON Florentino , DOÑA Rosaura , DON Luis , DOÑA Apolonia ,DON Silvio , DON Juan Antonio , DON Aurelio , DON Epifanio , DOÑA Gregoria ,DON Jon y DON Ramón , contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos en los autos de Juicio Ordinario nº 1206/2010, promovidos contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ESTIMARSE PARCIALMENTE LA DEMANDA, declarando la nulidad parcial del acuerdo adoptado en el punto 8º del orden del día de la Junta General Ordinaria de 29 de abril de 2010 de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , por infracción del art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , al extravasar el contenido del orden del día de la convocatoria, así como resultar contrario a las normas legales sobre el contenido del derecho de propiedad, en perjuicio de algunos copropietarios, circunscrita dicha nulidad a los particulares del acuerdo que tienen por objeto el establecimiento de tarifas por la propia ocupación de los apartamentos por sus respectivos propietarios, manteniéndose la validez del acuerdo exclusivamente respecto de la fijación de tarifas efectivamente correspondientes a servicios prestados a los propietarios, referidos a las actividades de limpieza y restauración. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, debiendo ser excluidos los demandantes de contribuir al pago de las costas correspondientes a la Comunidad de Propietarios en la que se integran.Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.