Sentencia Civil Nº 417/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 300/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00417/2014
Rollo Apelación Civil núm. 300/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a tres de julio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
procedimiento de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 2093/12, entre las partes: como parte actora en primera
instancia y apelada en esta alzada, Dña. Asunción (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada
por la Procuradora Dña. María Teresa Hidalgo Calero, siendo defendida por el Letrado D. José María Vallés
Amores; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Valentín (N.I.F.:
NUM001 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Belén Hernández Morales, siendo
defendido por el Letrado D. Joaquín Sánchez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal, son demandados D.
Juan María y Dña. Fidela , declarados en rebeldía.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 8 de enero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Asunción contra DON Valentín , DON Juan María y DOÑA Fidela , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: Se dejan sin efecto las acordadas en autos 525/12 en relación con los abuelos paternos.

La patria potestad será compartida. El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los martes desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.) Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia. Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 EUROS, la cuál será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, enero de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Hernández Morales en nombre y representación de D.

Valentín , interesando práctica de prueba y vista, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María Teresa Hidalgo Calero en representación de Dña. Asunción , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 300/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada. Por Auto de fecha 29 de abril de 2014 se admitió la documental aportada, desestimando la celebración de vistas, señalándose Deliberación y Votación para el día 1 de julio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Valentín se pretende que se declare la nulidad de actuaciones, reponiendo las mismas al momento en que se denegó la acumulación por auto de 7 de mayo de 2013. Se alega infracción de normas y garantías procesales, indicándose que en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Familia, pendían los autos de juicio verbal nº 2093/12, en el que es demandante Doña Asunción y en el que se solicita la fijación de una pensión alimenticia en favor del hijo menor de edad, Higinio ; que en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Familia, se tramitan los autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 364/13 a instancia de D. Valentín contra Doña Ascension , siendo el fondo de este procedimiento la pensión de alimentos señalada en favor de su hija Elena ; que en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Familia se tramitaba el procedimiento más antiguo, habiéndose solicitado la acumulación de los autos en éste, al amparo de lo dispuesto en el artículo 76 LEC ; que existe conexión entre los procedimientos antes referidos y que al tramitarse ambos procedimiento por separado existe el riesgo de que se puedan dictar sentencias contradictorias.

Que a efectos de dar respuesta a la anterior cuestión hay que indicar: A) Que los autos 364/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Familia, es un procedimiento de modificación de medidas instado por D. Valentín contra Doña Ascension , en el que se pretende la modificación de la medida acordada en la sentencia de divorcio de 18 de noviembre de 2005 y en la posterior sentencia de modificación de medidas de 3 de febrero de 2009 y B) Que los autos 2093/12, de que dimana el presente recurso de apelación, es un procedimiento iniciado a instancia de Doñas Asunción contra D. Valentín , en el que se reclaman alimentos para el menor, Higinio , nacido el NUM002 de 2009, fruto de una relación sentimental mantenida por las partes citadas.

A la vista de lo antes referido, no hay lugar a declarar la nulidad de actuaciones interesada con base en la desestimación de la acumulación de los procedimientos antes referidos, aceptándose en este sentido lo razonado en el auto de 7 de mayo de 2013, pues, en efecto, se considera que no concurren los presupuestos previstos en el artículo 76 LEC , ya que las partes intervinientes son distintas, como también tienen naturaleza distinta los procedimientos, pues en uno se trata de modificar la pensión de alimentos señalada en una sentencia de divorcio, que exige acreditar una alteración sustancial de las circunstancias en relación con las existentes en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, mientras que en el otro se pretende por primera ver la fijación de una pensión de alimentos para un hijo menor habido en una relación no matrimonial. Por otra parte, también hay que indicar que las pensiones de alimentos a percibir por los hijos no necesariamente deben ser por igual importe, ya que las necesidades de los hijos pueden ser diferentes, como también puede ser distinta la situación económica de los otros progenitores distintos al apelante.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto se solicita que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos para su hijo menor, Higinio , en 250 # mensuales.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en síntesis, que es arbitrario atribuir al apelante la cualidad de administrador de dos negocios; que la pensión de alimentos establecida en favor de su hija, de otra relación, es de 639 #; que las nóminas aportadas acreditan que el apelante percibe la cantidad líquida mensual de 560,99 # y que además percibe 162,81 # por su trabajo a tiempo parcial y como simple empleado de la mercantil Anaimar Servicios Hosteleros, S.L., que no dispone de dinero en cuentas bancarias ni de vehículo propio; que no constan signos aparentes de una situación económica diferente a la acreditada; que no dispone de negocios ni de acciones y que no puede pagar las dos pensión de alimentos, cuyo importe total asciende a 1.039 # mensuales.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor a la madre y fijando en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400 # para el hijo menor de edad. Se considera acreditado que el demandando además de los ingresos netos declarados fiscalmente, de 23.808,18 #, en el ejercicio 2012, percibe otros no reconocidos como administrador de los dos negocios de hostelería que formalmente dirige su hermana enferma, ello según su declaración prestada en el acto de juicio y puesta en relación con lo declarado por el abuelo paterno, cuyas contradicciones y silencios demuestran una ocultación consciente de los trabajos que el Sr. Valentín desarrolla en aquéllos, por lo que se considera que, pese al pago de la pensión de alimentos de 639 #, a la que viene obligado por resolución judicial anterior, tiene capacidad económica para abonar los 400 # que se reclaman en la demanda y por el Ministerio Fiscal .



TERCERO.- Que para resolver la cuestión relativa al importe de la pensión de alimentos resulta de interés referir, tras el examen de los autos, los siguientes particulares: A) Que el apelante, D Valentín , ofreció abonar la cantidad de 300 # por pensión de alimentos para su hijo menor, Higinio , nacido el NUM002 de 2009.

B) Que D. Valentín en el IRPF del ejercicio 2010 declaró unos ingresos netos de 25.819,97 #, con una retención de 3.027,17 #, y con una renta disponible de 22.792,80 #, que prorrateada en doce mensualidades resulta la cantidad de 1.899,40 #. En el IRPF del ejercicio 2011 declaró unos rendimiento netos de 26.724 #, con una retención de 3.427,60 #, y con una renta disponible de 23.296,36 #, que prorrateada en doce mensualidades resulta la cantidad de 1.941,36 #, y en el IPRF del ejercicio 2012 declaró unos ingresos netos de 26.996,97 #, con una retención de 5.088,46 #, y con una renta disponible de 21.908,51 #, que prorrateada en doce mensualidades resulta una cantidad de 1.825,70 #.

C) Consta acreditado que D. Valentín trabaja por cuenta ajena en la entidad Cespa Servicios Urbanos de Murcia, S.A., y también por cuenta ajena en la mercantil Anaimar Servicios Hosteleros, S.L. Obran en los autos nóminas de enero a septiembre de 2013, de Cespa Servicios, en las que se deduce una pensión de alimentos por importe de 639 #, con un líquido a percibir en cantidades comprendidas entre 542 y 560 #, y nómina de Aneimar Servicios Hosteleros, S.L., por importe de 177,25 #.

A tenor de los datos antes referidos no hay lugar a fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 250 #, pues se considera que el apelante tiene capacidad económica para satisfacer la cantidad de 400 # mensuales, ello no obstante la pensión de alimentos que viene obligado a satisfacer en virtud de lo acordado en resoluciones dictadas en otros procedimiento para un hija, nacida en una relación matrimonial, ya que aunque no está acreditado que el apelante sea el administrador de hecho de dos negocios de hostelería, que formalmente dirige la hermana, enferma, lo cierto y acreditado es que el apelante colabora y presta servicios en los negocios de cafetería y pizzería, ello según se desprende de lo declarado en el acto de juicio por el apelante, D. Valentín , y por su padre, D. Juan María , por lo que es razonable sostener que el apelante percibe ingresos que no se corresponden con los que figuran en nómina ni declarados fiscalmente.

Por otra parte, la cantidad de 400 # mensuales se considera adecuada para satisfacer el conjunto de las necesidades del menor derivadas del derecho de alimentos de que es titular, y ello tras tomarse en consideración también el hecho de que no consta acreditado que la madre del menor y actora perciba ingresos por actividad laboral, ya que lo único que consta es que en el año 2012 percibió la prestación por desempleo.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y por la representación de Doña Asunción .



CUARTO.- Que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Hernández Morales en nombre y representación de D. Valentín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 8 de enero de 2014 , en los autos del procedimiento de Medidas Extramatrimoniales seguidos ante el mismo con el número 2093/12, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.