Sentencia Civil Nº 417/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 794/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Carlos Augusto García Van Ischott

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 794/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 912/2005 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Puerto del Rosario, siendo apelante MAPFRE GUANARTEME S.A., representada por la procuradora doña Araceli Colina Naranjo y defendida por la letrada doña Elena Isabel Ruiz Suárez, y apelada BARMENIA VERSICHERUNGEN, representada por la procuradora doña María Teresa Díaz Muñoz y asistida por la letrada doña Rita Longarela López, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"ESTIMO la demanda interpuesta por doña Guayarmina Ruiz Suárez en representación de 'Barmenia Versicherungen', contra 'Mapfre Guanarteme, S.A.', y en su virtud condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (62.191,99 €), más el interés legal del dinero desde la interpelación extrajudicial de fecha de 4 de junio de 2.001, así como el abono de las costas procesales".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Controversia sobre el derecho que ampara el ejercicio de la acción. I. Es principal motivo de discusión, expuesto y desarrollado en primera y segunda instancia, qué normativa, si la alemana o la española, ha de amparar la reclamación que la entidad apelada encauza a través del proceso y, en caso de que se acuerde que es la alemana, quién ha de probar su vigencia y contenido. Barmenia Versicherungen -en adelante Barmenia- ejercita una acción de subrogación al amparo del artículo 82 de la Ley de Contrato de Seguro , en reclamación del importe de los gastos sanitarios que hubo de abonar para la curación de las lesiones que su asegurado, el súbdito alemán don Benigno , sufrió como consecuencia de un accidente acaecido en la isla majorera el 2 de diciembre de 2000.

El juez de primera instancia rechazó la alegación de la apelante, reproducida en alzada, relativa a que la demandante puede ser una mutua laboral colaboradora o integrada en el sistema de seguridad social germano, lo que comportaría la improcedencia de la reclamación en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobado el 29 de abril de 2004 y cuya entrada en vigor fue el primero de mayo de 2010, sobre coordinación de sistemas de Seguridad Social y cuyo contenido, en lo que concierne al conflicto presente, es similar al anterior reglamento que vino a sustituir y que sería de aplicación al caso.

Subsidiariamente, esto es para el supuesto de que se entendiese que la apelada es una compañía aseguradora, la apelante reputa aplicable la normativa alemana en interpretación de las normas de derecho internacional privado que se contienen en el Título IV de la Ley de Contrato de Seguro española (artículos 107 y siguientes ) y, por tanto, considera que debe ser la demandante apelada la que ha de acreditar que en el ordenamiento jurídico germano existe una norma similar a la contenida en el artículo 82 de la Ley de Contrato de Seguro patrio, que le habilitaría para la reclamación. Mas el juez de primera instancia ha entendido que se aplica el derecho español en virtud de lo dispuesto en el artículo 107.3.a) de la Ley de Contrato de Seguro , que, según razona en su sentencia, permite a la parte elegir entre la ley española o la del estado en que el tomador del seguro tenga su residencia cuando, localizados los riesgos en territorio español, el tomador del seguro no tenga en él su residencia habitual.

II. Descartamos, con el juez de primera instancia, que Barmenia no sea, como pretende la parte apelante, una compañía aseguradora. En este caso de los riesgos consistentes en la necesidad de asistencia sanitaria del beneficiario. Los folios 297 y siguientes del expediente contienen la traducción del documento número 137 de los acompañantes a la demanda, encabezado por la mención 'Condiciones del Contrato de su póliza de salud para asistencia sanitaria'. Dicha denominación ya nos ha de llevar a pensar que nos hallamos ante un contrato suscrito entre las partes y sin intervención de la administración. Pero es que, si seguimos leyendo el condicionado del contrato, hallamos que se incluyen referencias a 'clientes', a la ineficacia de los acuerdos verbales o a la necesidad de contratar de manera específica condiciones particulares, entre otras. Absolutamente incompatibles con un régimen de mutualidad laboral y plenamente incardinables en los términos de un contrato de seguro.

De cualquier forma, fácil le habría sido a la parte apelante, que es quien lo sostiene, aportar documentación, o solicitarla en fase probatoria, que acreditase la naturaleza de la entidad demandante apelada. Y hubiera bastado, entendemos, con una certificación del organismo alemán del ramo que constatase la condición de mutua laboral o entidad colaboradora de la seguridad social germana de la apelada.

III. Sin embargo, no compartimos la conclusión que alcanza el iudex a quo relativa a que el artículo 107 de nuestra Ley de Contrato de Seguro permite en este caso a las partes elegir el derecho aplicable. Y ello porque apoya su conclusión, consideramos que erróneamente, en que el riesgo se localiza en España.

El apartado tercero del referido precepto dispone que 'Fuera de los casos previstos en los dos números anteriores, regirán las siguientes normas para determinar la ley aplicable al contrato de seguro contra daños: a) cuando se refiere a riesgos que estén localizados en territorio español y el tomador del seguro no tenga en él su residencia habitual, domicilio social o sede de gestión administrativa y dirección de los negocios, las partes podrán elegir entre la aplicación de la ley española o la ley del Estado en que el tomador del seguro tenga dicha residencia, domicilio social o dirección efectiva'. Hemos de advertir que el apartado tercero del artículo 108 declara que 'se aplicarán las normas de derecho internacional privado contenidas en el artículo 107 a los seguros de personas distintos al seguro sobre la vida'.

Parece ser que el juez a quo no se ha apercibido de que para ubicar la 'localización del riesgo' a que hace referencia la norma se ha de acudir a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, como indica el apartado cuarto del propio 107. En concreto al artículo 1.3, d) de dicha ley , cuyo apartado 1º presenta el siguiente contenido:

'd) Estado miembro de localización del riesgo: se entiende por tal:

1.º Aquel en que se hallen los bienes, cuando el seguro se refiera a inmuebles, o bien a éstos y a su contenido, si este último está cubierto por la misma póliza de seguro.

Cuando el seguro se refiera a bienes muebles que se encuentren en un inmueble, y a efectos de los tributos y recargos legalmente exigibles, el Estado miembro en el que se encuentre situado el inmueble, incluso si este y su contenido no estuvieran cubiertos por la misma póliza de seguro, con excepción de los bienes en tránsito comercial.

2.º El Estado miembro de matriculación, cuando el seguro se refiera a vehículos de cualquier naturaleza.

3.º Aquel en que el tomador del seguro haya firmado el contrato, si su duración es inferior o igual a cuatro meses y se refiere a riesgos que sobrevengan durante un viaje o fuera del domicilio habitual del tomador del seguro, cualquiera que sea el ramo afectado.

4.º Aquel en que el tomador del seguro tenga su residencia habitual o, si fuera una persona jurídica, aquel en el que se encuentre su domicilio social o sucursal a que se refiere el contrato, en todos los casos no explícitamente contemplados en los apartados anteriores'.

Conforme al contenido de dicho precepto, no podemos entender que el riesgo (los gastos sanitarios necesarios para la curación del beneficiario) se halle localizado en España puesto que el cuarto supuesto, único en el que puede incardinarse el riesgo asegurado (el primero refiere a inmuebles, el segundo a vehículos y el tercero a riesgos fuera del domicilio con contrato de seguro de duración o igual a cuatro meses), entiende que aquél se localiza en el Estado 'en que el tomador del seguro tenga su residencia habitual'. Por consiguiente, la facultad de elección del derecho aplicable que consagra el 107.3. a) no es admisible puesto que el riesgo no se localiza en territorio español. Es más, no puede aplicarse la ley española por no encontrarse el supuesto incluido en ninguno de los apartados previstos al efecto en los artículos 107 a 108 de la Ley de Contrato de Seguro .

IV. Ante este punto del razonamiento se alza el escollo de que no se ha aportado la legislación alemana que nos permitiría conocer la existencia en su ordenamiento jurídico, y en caso de existir su alcance, de un derecho de subrogación similar al español. Y no se puede pedir a la parte actora que sea ella la que la aporte puesto que en su demanda y en su recurso entiende, creemos que erróneamente, que no es de aplicación la legislación extranjera. Debería ser la parte que dice que se aplica la legislación alemana la que la traiga al proceso, en este caso la demandada apelante ya que tiene dicho nuestro Tribunal Supremo que la aplicación del derecho extranjero es cuestión de hecho y que como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque:"no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 )".

Mas la apelante, que es la que considera de aplicación el derecho germano, ha decidido no aportar al expediente la previsión normativa, si es que existe, referente al derecho de subrogación de la aseguradora para ejercitar su acción contra el responsable provocador del riesgo o su aseguradora. De modo que del derecho extranjero, cuya vigencia y contenido ha de ser probado por quien lo alega, en este caso la apelante, no tenemos constancia en la causa.

Esta situación no es desconocida en nuestros tribunales. Y es premisa fundamental de su sanación la de que estos están obligados a resolver sobre las cuestiones que se le formulen - artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -. Y en caso de que no se aporte la legislación extranjera, el Tribunal Supremo tiene dicho que ha de resolverse conforme al derecho español. Así, la sentencia de 17 de julio de 2001 (número 723/2001 ) dice que cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el derecho patrio, en consonancia con lo que viene declarando dicho Tribunal en sentencias anteriores como las de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 .

En resolución, que siendo de aplicación el derecho germano pero no habiéndose probado su contenido y su vigencia en el expediente, la obligación de resolver de los tribunales aboca al recurso al derecho patrio. En concreto, al artículo 82 de la Ley de Contrato de Seguro , que ampara la reclamación ejercitada por Barmenia.

SEGUNDO. Del pago acreditado. Considera la recurrente que la prueba practicada en el plenario sólo ha permitido constatar que la apelada abonó 41.025,84 euros. De los que se han de descontar determinadas partidas que han sido objeto de controversia en la primera instancia, pero cuya pertinencia ha acordado el juez a quo.

No explica la parte apelante de dónde extrae la suma antedicha ya que sumados los importes de las facturas ratificadas en Alemania la Sala ha obtenido la confirmación del pago de, s.e.u.o., 48.187,93 euros (folios 612 a 714, donde constan las traducciones de las facturas confirmadas).

TERCERO. Facturas controvertidas. I. No comparte la Sala el razonamiento que vierte el juzgador de primera instancia en la letra a) del fundamento jurídico tercero de los contenidos en la sentencia en relación con la afección de las gafas del beneficiario del seguro. No hay constancia de que el mismo hubiese portado gafas con anterioridad. Pero es que, aun cuando la hubiera, consideramos que este gasto no puede ser objeto de reclamación por la vía del artículo 82 de la LCS puesto que debió serlo como daño material devenido del accidente y no como gasto sanitario. Su importe no está incluido en los 50.287,91 euros a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

II. El mismo razonamiento ha de aplicarse a la reclamación del precio de las plantillas ortopédicas.

III. Y también al de la reparación de piezas dentales dañadas, entendemos, como consecuencia del siniestro.

IV. No se ha explicado a qué obedece el concepto 'mejora de alojamiento' facturado por importe de 398,76 euros el 15 de marzo de 2001. Es claro que es un gasto sanitario, pero excede de una normal atención y, a falta de una explicación sobre su naturaleza y necesidad, habrá de excluirse, detrayéndose de la suma cifrada en el fundamento jurídico anterior.

V. Las recetas se expiden y facturan en tiempo de recuperación de lesiones y no hay constancia de que los productos que se pautan no tengan correspondencia con dicho proceso de curación, por lo que hemos de entenderlas procedentes. Y consideramos que si están en poder de Barmenia es porque ésta se las abonó al Sr. Benigno .

VI. Finalmente, como documento 37 se incorpora una factura en la que se incluyen la realización al Sr. Benigno de un chequeo general, la comprobación de la evolución de los politraumatismos devenidos del accidente y una prueba preventiva de detención del cáncer. Pero esta factura no ha sido adverada en Alemania a través de las comisiones rogatorias enviadas, por lo que su importe no se ha tenido en cuenta a la hora de cuantificar lo debido.

En consecuencia, de la suma cifrada en el fundamento jurídico anterior sólo hemos de detraer los 398,76 euros reseñados en el apartado IV, lo que hace un montante indemnizatorio de 47.789,17 euros.

CUARTO. Costas. La parcial estimación del recurso comporta no imponer las costas generadas en esta alzada - artículo 398.2 de la LEC -.

En cuanto a las costas de la primera instancia, tampoco deben imponerse a la parte condenada habida cuenta de la parcial estimación de la demanda que comporta la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por MAPFRE GUANARTEME S.A. contra la sentencia de 5 de marzo de 2012 , REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN acordando en su lugar que el importe de condena a abonar por MAPFRE GUANARTEME S.A. a BARMENIA VERSICHERUNGEN es de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (47.789,17), más los intereses legales devengados por dicha suma desde el 4 de junio de 2001.

Cada parte afrontará el pago de las costas propias generadas tanto en primera como en segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.