Sentencia Civil Nº 417/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 33/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 417/15

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados IlmosSres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucciónn º 3 de los de El Puerto de Santa María

Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 173/2.012

Rollo de Apelación n º 33/2.015

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Septiembre de 2.015.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DOÑA María Purificación , representada por el Procurador Doña Carmen Enríquez Luque y defendida por el Letrado Don José María Penalva Llopis, y como parte apelada e impugnante DOÑA Eloisa y DON Jesus Miguel , representadapor el Procurador Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Don Rodrigo González Feria, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal yactuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciada al margen, se dictó sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Castro en nombre y representación de D. Jesus Miguel y DOÑA Eloisa , dando lugar a la modificación de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia de 26 de septiembre de 2005, dictada en autos de Modificación de Medidas 411/2005, consistente en incremento de la pensión alimenticia establecida en la misma, a cargo de la madre y a favor de la hija Irene, a la cuantía mensual de 300 euros, manteniendo en lo demás lo acordado en dicha resolución. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA María Purificación interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 27 de Julio de 2.015, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegándose por la dirección jurídica de laapelante en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta en las actuaciones una escueta consideración jurídica relativa a la falta delegitimación activa del actor, como ya hiciera en la primera instancia,como cuestión previa ha de tenerse en cuenta que la reforma operada en el artículo 93 del Código Civil por Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, introduciendo un segundo párrafo con del siguiente tenor literal:'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edado emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', más que solventar los problemas que se planteaban en orden a determinar si el simple hecho de alcanzar la mayoría de edadlos hijos habidos en el matrimonio, o fruto de una convivencia de hecho como es el supuesto de autos, era o no causa de extinción de los alimentos para ellos fijados con cargo a uno u otro cónyuge o no, supuso la creación de graves discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en la práctica diaria; problemas que se concretaban especialmente en el momento de determinar la legitimaciónpara efectuar este tipo de reclamaciones surgiendo dos posiciones contradictorias:

a) Una tendencia jurisprudencial ha mantenido el criterio de que en estos supuestos no se encuentra legitimado el progenitor, lo que implica que deba ser parte el hijo mayorde edad. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de mayo de 1.992 señalaba que la única persona a quien se atribuye el derecho subjetivo familiar de exigir alimentos es al hijo que ha llegado a la situación de mayoría de edad; derecho que no se confiere a ninguno de los ascendientes con los que conviva, ya que, al extinguirse el vínculo jurídico de la patria potestad el mayorde edadqueda fuera del ámbito de dependencia que por imperativo legal existía hasta ese momento. No teniendo en tal supuesto aplicación el principio de representación legal de los padres ( artículo 162.2 del Código Civil ), solo estará legitimado dentro del ámbito familiar para reclamar los alimentos que establece el artículo 93 del Código Civil el descendiente que ha cumplido la mayoría de edad, en este mismo sentido se pronunciaban las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 25 de julio de 1.992 ; Valladolid de 7 de diciembre de 1.993 ; Granada de 26 de junio de 1.993 , Palma de Mallorca de 16 de noviembre de 1.993 , e incluso de esta Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencias de la Sección 3ª de 27 de abril de 1.994 y Sección 1ª de 27 de abril de 1.998 .

b) Frente a la anterior postura, otra tendencia jurisprudencia, pudiéndose citar entre otras muchas las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 12 de abril de 1.992 y 27 de junio de 1.995 , Almería de 2 de junio de 1.992 ; Oviedo de 25 de julio de 1.992 , Valencia de 14 de septiembre de 1.993 ; Zaragoza de 7 de julio de 1.993 , Alicante de 20 de julio de 1.993 ; La Coruña de 16 de abril de 1.994 , Badajoz de 24 de mayo de 1.996 , o de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11 y 26 de mayo de 1.992 y la de la Sección 1ª de fecha 30 de Junio de 2.004 ; se decanta por considerar que la legitimacióncorresponde al cónyuge con el que conviva el hijo mayorde edady ello por considerar que la pensión reconocida a los hijos en una sentencia de separación o divorcio no es en puridad una pensión alimenticia 'stricto sensu', sino una contribución al levantamiento de las cargas familiares, tanto si los hijos son menores como si son mayores de edad, produciéndose una disociación entre el titular y el beneficiario de forma que, el progenitor a quien corresponde mantener en el hogar familiar a los hijos mayores de edaddebe correr con esta carga, que será proporcional a sus propios recursos y ostentando la facultad de exigir del otro progenitor que también contribuya al levantamiento de dicha carga.

Tanto en una como otra posición jurisprudencial, pese a abordar el tema de la legitimación(los hijos, en cuyo caso habría que considerarlos parte en un procedimiento en el que realmente no lo son; o el progenitor, en cuyo caso reclamaría unos alimentos asumiendo una representación de la que carecen), lo que realmente se está cuestionando es la verdadera naturaleza de esos 'alimentos', así como la titularidad del derecho.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 24 de abril de 2.000 , dictada a en el recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal ha venido a decantarse básicamente por la segunda de las tesis señaladas anteriormente aclarando tanto el contenido del derecho, requisitos para su fijación y legitimaciónpara reclamarlos. Los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , no son lo contemplados en los artículos 142 y siguientes del citado texto legal , sino que constituyen un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edadasume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edady, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos, por todo lo cual procede la desestimación del motivo del recurso.

Y, en la misma línea de legitimación, hemos de tener en cuenta que las consideraciones anteriormente expuestas nos llevan a concluir que la hija carce de legitimación activa en un procedimiento como el que nos ocupa, sin perjuicio de que, una vez extinguida la presente pensión alimenticia, pueda accionar en un procedimiento de alimentos de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , para el cual estaría perfectamente legitimada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de fondo basa la apelante su recurso y la impugnante su impugnación, conforme alegaron susdirecciones jurídicasen los respectivos escritosde interposición del mismo y de la impugnación que constanunidosa las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los hechos que ha tenido en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como anteriormente señalábamos y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo cuando nos encontramos con lapeculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador elaborado por las propias partes y sancionado judicialmente, como se infiere del auto de fecha 25 de Septimbre de 2.005 que se pretende modificar, el cual consta como documental a los folios 18 y siguientes de las actuaciones.

Así las cosas y por lo que se refiere a la primera de las circunstancias que se invocan en la demanda inicial de las actuaciones como generadoras de la alteración, la situación económica de la apelante y demandada, bien es cierto que la misma ha comenzado a trabajar como profesora en un colegio público percibiendo 1.460 Â?, como la misma reconoce y justifica aportando las nómina que constan a los folios 116 y 117, pero también lo es que la misma ha vuelto a casarse y ha tenido dos hijos a los que debe atender y cuyas necesidades ha de subvenir. Por lo que se refiere a las necesidades de la hija común, hoy mayor de edad, ciertamente se ha acreditado que la misma fue intervenida quirúrgicamente, como se infiere de la abundante documental que consta a las actuaciones, y que la misma tras la operación ha comenzado un tratamiento en un centro alimentario que ha ocasionado gastos médicos y de transportes, mas no consta que dichas circunstancias hayan sido puestas en conocimiento de la apelante o haya sido requerida para compartir su pago. Y, finalmente, la prueba practicada revela que la hija ni convive ni ha convivido con su padre sino que lo hace con su abuelo y una tía en el domicilio de éstos, como se infiere de la documental y testifical complementaria practicada en la primera instancia que ha sido visionada por la Sala al igual que todo el Juicio Verbal, siendo así que la menor abandonó sus estudios aunque ha vuelto a retomar otros de distinta naturaleza, realizando la misma actividades artesanales que expone y vende en distintos sitios de El Puerto de Santa María anunciando una direccion de correo telemático para establecer contacto en demanda de sus productos.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, efectivamente, se han producido hechos novedosos, no solo los que se afirman por el actor, sino otros también debidamente acreditados y que han sido relacionados, y por todo ello, valorando conjuntamente unos y otros, hemos de estimar el recurso y desestimar la impugnación al mismo, todo ello con la debida reserva a la hija para que ejercite la acción alimenticia parental que le asiste en el procedimiento correspondiente.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Purificación y desestimada la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Eloisa y DON Jesus Miguel , y revocada laresolución recurrida en el sentido de desestimar el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en losartículos394 y398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a laactora las costas de la primera instancia y de la impugnación y no hacer especial declaración en cuanto a las del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Purificación y desestimando, como desestimamos, la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Eloisa y DON Jesus Miguel la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de El Puerto de Santa María en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de desestimar el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, todo ello con imposición a laactora e impugnante de las costas de la primera instancia y de la impugnación sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso, así como la devolucióna la apelantedel depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquintade la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación,solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.