Sentencia Civil Nº 417/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1029/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0107333

Recurso de Apelación 1029/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 678/2013

APELANTE: Dña. Inocencia

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ GARCÉS

APELADO: D. Rosendo

PROCURADOR: D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 678/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Inocencia , representada por la Procuradora doña María del Carmen Gómez Garcés.

De otra, como apelado, don Rosendo , representado por el Procurador don Jesús Aguilar España.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Gómez Garcés, en nombre y representación de Dª Inocencia frente a D. Rosendo representado por el Procurador D. Jesús Aguilar España debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4, con fecha 28 de marzo de 2008 recaída en autos nº 1341/2008; todo ello sin expresa condena en costas a las parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº 2678 0000 89 0678 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recurso aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando, y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inocencia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Rosendo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Inocencia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2014, que desestima la modificación de medidas solicitada y no da lugar a modificar la pensión compensatoria interesada en la demanda, en cuanto a la extinción de reconocida en la sentencia a los cinco años de la pensión compensatoria de la esposa.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia. Solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución por la que estimando íntegramente la demanda se modifique la medida referida al pago de los 500 € al mes en concepto de pensión compensatoria en el sentido de que se mantenga ese derecho reconocido a doña Inocencia , más allá de los cinco años contemplado en la sentencia de divorcio hasta la completa sanidad de aquella por el desequilibrio provocado por el divorcio y subsidiariamente por un mínimo de otros cinco años, desde la firmeza que ponga fin al presente procedimiento con posibilidad de nueva solicitud para el caso de que las circunstancias personales en aquel momento así lo aconsejen y ello en la misma cuantía de los 500 € establecida en la sentencia, oportunamente actualizados anualmente conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho se solicita la confirmación de la sentencia dictada, manteniendo íntegramente los pronunciamiento recogidos con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normativa legal aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil , puesto que en suplico de la demanda solo interesa la parte actora la extinción de la pensión compensatoria, sin solicitar la modificación de la misma por su reducción ni siquiera con carácter subsidiario.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS, de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

La STS, de 10 de enero de 2012 , sobre la alteración de las circunstancias dispone: 'Por tanto constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 191 CC"si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( articulo 100CC ) o la convivencia del perceptor don una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho( artículo 101 CC )-"

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y carga de la prueba.

Se alega por la parte recurrente que se infringe en un error porque no se trata de de revisar la sentencia de divorcio por considerar que el plazo fijado para el devengo de la pensión es insuficiente, sino que como se prevé en la sentencia de divorcio hay posibilidad de plantear la modificación de la medida si las circunstancias personales de la Sra. Inocencia , le impidieran reanudar su actividad profesional o mercantil como así sucede.

Para dar respuesta al motivo del recurso, es conveniente poner de manifiesto los hechos más relevantes acreditados en las presentes actuaciones:

1º Con fecha de 28 de marzo de 2008, se dictó sentencia de divorcio de los litigantes por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid , en los autos nº 3/2006, acordando entre otras medidas, la 6º 'Se fija una pensión compensatoria, prevista por el art. 97 del C Civil en una cuantía de 500 euros mensuales, en las condiciones y términos indicados en el noveno razonamiento jurídico, que habrá de ser abonada por el Sr. Rosendo a la Sra. Inocencia ; y en la medida 7º 'No ha lugar a fijar pensión complementaria, prevista en el art. 14387 del C. Civil , a favor de la Sra. Inocencia '.

En el fundamento jurídico noveno, párrafo cuarto, se hace constar: Dicho término se establece en cinco años, tiempo que parece suficiente para superar definitivamente su enfermedad y reiniciar sus actividades laborales, sin perjuicio de que a dicho término, si las circunstancias personales de la Sra. Inocencia le impidieran reanudar su actividad empresarial o mercantil, mediante el proceso de modificación de medidas definitivas, fueran acordadas las que procedan. La Sra. Inocencia había en el año 2007 había sido intervenida quirúrgicamente de un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, reconstruida en el mes de febrero de 2008, ambas anteriores a la sentencia de divorcio.

2º Recurrida en apelación por ambas partes, fue resuelta por sentencia de 18 de diciembre de 2008, de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , confirmando la sentencia dictada, sin que proceda hacer pronunciamiento en costas en la alzada.

3º En el mes de mayo de 2013, se presenta demanda de modificación de medidas, por la representación de la Sra. Inocencia , se alegan por la parte como hechos nuevos, que con fecha 31-5-2012 la Consejeria de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid le ha reconocido una discapacidad de 16% por perdida quirúrgica total de un órgano, de etiología tumoral y limitación funcional; que mantiene molestias en el brazo derecho que le dificultan su movilidad y su actividad laboral habitual, y refiere astenia y alteraciones visuales, que no vive sola, que solo tiene la pensión compensatoria;

4º Resulta acreditado, que mantiene su empadronamiento en la vivienda de una hermana desde el año 2005; no constan presentadas declaraciones del IRPF desde el año 2007 al 2012 inclusive; no figura de alta en ningún régimen del sistema de la Seguridad Social; por resolución de 31-5-2012 por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid le ha reconocido un grado de limitación en la actividad global del 16%, a discapacidad de 16%, haciendo constar factores sociales complementarios 0, baremo de movilidad negativo, no alcanza el mínimo requerido(f. 56).

Valorada toda la prueba obrante, la importante documental e interrogatorios, en especial los Informes del Hospital Universitario La Paz, de fechas, 13-3-2013, 23-9-2013; que no ha existido ninguna recaída ni recidiva, que no ha habido hallazgos patológicos, que como es normal continúan las revisiones periódicas anuales; que por las molestias en el brazo no tiene tratamiento, como reconoce en el interrogatorio; no se acredita ningún intento de reincorporación a la vida laboral; solo figura como demandante de empleo desde el 27-2-2013, aportado en el acto de la vista (f.146); mantiene las mismas propiedades que ya tenía con anterioridad a la ruptura; es el padre quien hace frente a todas las necesidades de alimentos de sus hija hoy mayor de edad, universitaria, en la sentencia de divorcio se acordó la custodia pata el padre, y una pensión de alimentos de la madre de 20 €; el padre sigue siendo funcionario con la misma situación económica, sin perjuicio de las restricciones de todos los cuerpos del Estado, con unos ingresos semejantes sobre los 2.100 € mensuales líquidos.

Por todo ello se considera que no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, no dando lugar a la modificación de la pensión compensatoria acordada en su día en la sentencia, y en el término concedido en la sentencia, por lo que se ha concluir que no se acredita que en la situación actual hayan variado las circunstancias como para ampliar el periodo de la temporalidad de la pensión compensatoria acordada en sentencia.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (en primera instancia también)

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Inocencia , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 678/13 entre dicha litigante y don Rosendo , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1029 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe