Sentencia Civil Nº 417/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 582/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 582/2014

ORDINARIO NUM. 1014/2013

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 417/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, a 10 noviembre de 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 582/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 julio de 2014, en el procedimiento nº 1.014/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de REUS-TARRAGONA , en el que es/son recurrente/s CATALUNYA BANC S.A. y apelado/s D. Abel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Don. Abel contra CATALUNYA BANC, S.A UNIPERSONAL.

DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRA DE 47 OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA EMITIDA POR CAIXA CATALUNYA 7ª EMISIÓN SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EN FECHA 28 DE JUNIO DE 2011.

CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A RESTITUIR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE QUINCE MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (15.807,52 EUROS) MÁS SUS INTERESES LEGALES DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO NULO HASTA SU EFECTIVO PAGO, ASÍ COMO LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS POR LOS 54.692,48 EUROS RESTANTES DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO HASTA LA VENTA DE LAS ACCIONES, TODO ELLO COMPENSADO CON LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS POR EL ACTOR DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO.

Las costas se impondrán a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.D. Abel solicita la declaración de nulidad de la adquisición realizada, el 28 junio 2011, de 47 títulos de la Séptima Emisión (Noviembre de 2004) de Obligaciones Subordinadas de Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc), por importe de 71.500.-€, debido a que no se le informó adecuadamente del producto originándole un error en la prestación del consentimiento.

2.La entidad financiera demandada contesto en la forma que se resume: (i) Los actos propios del actor contradicen la pretensión ejercitada pues, en virtud de la resolución del FROB de 7 junio 2013 que acordaba el canje obligatorio, por el 90% de su valor, de las obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya por acciones de Catalunya Banc y su oferta de venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos, con una quita del 13,80% de su valor nominal, al aceptar voluntariamente el demandante la oferta pública de adquisición de acciones, procediendo a su venta y obteniendo a cambio la suma de 54.692,48.- € confirmó el contrato de compraventa inicial de los títulos por lo que no puede solicitar la nulidad ni restituir los títulos que tenía; (ii) Catalunya Banc se limitó a ejecutar una orden del cliente como comercializadora de productos, sin realizar asesoramiento alguno; y (iii) El cliente fue perfilado con el test de conveniencia y era plenamente conocedor del producto contratado, a través de los abonos y adeudos que se realizaban en su cuenta de la compra y rendimientos obtenidos y la información fiscal facilitada.

3.La sentencia de primer grado estima la demanda. Afirma que existió error de consentimiento en el momento de la firma del contrato por el actor y lo declara nulo, mas estima que la cantidad a devolver por la entidad financiera debe reducirse a la diferencia entre la suma dineraria que aquel invirtió en las obligaciones subordinadas y la cantidad percibida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la suma de 15.807,52.-€, con los intereses legales devengados por los 54.692,487.-€ restantes desde la suscripción del contrato hasta la venta de las acciones, todo ello compensado con los rendimientos obtenidos por el actor durante la vigencia del contrato, con expresa imposición de costas.

4.Y no conforme con esta decisión formula recurso de apelación CATALUNYA BANC S.A., al que se opone el demandante.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para una mejor comprensión de la presente resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(a) Don Abel tenía 51 años cuando realizó la adquisición, estudios básicos y carecía de experiencia en este tipo de productos.

(b) Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

La amortización, en nuestro caso, se realizaría 'a la par' el 20 febrero de 2020, si bien la entidad, previa autorización del Banco de España, podía amortizar la emisión a partir de noviembre 2013.

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

(c) Al actor se le realizo, el 27 octubre 2010, el denominado 'test de conveniencia' con el resultado de que 'El cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital', sin embargo se le perfiló como minorista en documento de 28 junio 2011.

(d) En el momento de la suscripción se le entregó un documento sobre las características y riesgos del producto, que lo calificaba de 'AGRESIVO'.

(e) D. Abel , después de la conversión obligatoria en acciones de Catalunya Banc S.A. por Resolución del FROB de 7 junio 2013, acudió en fecha 19 julio 2013, esto es, después de formulada la demanda, a la oferta pública y voluntaria de adquisición de acciones efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos, procediendo a la venta de las mismas y obteniendo a cambio la cantidad de 54.692,48.-€.

(f) Aunque es ya una cuestión jurídica, el actor era un cliente minorista -hecho reconocido por la propia entidad financiera-- y el producto contratado complejo (art. 78 bis y art. 2, letra C de la LMV).

TERCERO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La entidad financiera recurrente plantea como motivos de oposición a la sentencia los siguientes:

I.) El vicio del consentimiento. Información facilitada y carga probatoria.

1.En la contratación de productos o servicios de inversión con un cliente minorista la Ley del Mercado de Valores 1988, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpone con el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, al ordenamiento jurídico español la denominada normativa MiFID (Directiva 2004/39, de 21 abril, Directiva 2006/73, de 10 agosto, y Reglamento 1287/2006, de 10 agosto), exige a las entidades que prestan estos servicios unas obligaciones de información a los clientes claras y no engañosas, singularmente de los riesgos asociados al producto contratado, lo que se traduce en que la entidad debe conocer al cliente y el cliente debe ofrecer a la entidad toda la información sobre sus conocimientos financieros y riesgos que está dispuesto a asumir (art. 79 bis).

2.Esta labor de conocimiento se instrumentaliza a través de los denominados 'test de conveniencia', cuando la entidad se limite a la mera ejecución de órdenes (art. 79 bis 7 LMV), y el 'test de idoneidad' en el caso de que se produzca un asesoramiento puntual y personalizado (art. 63 LMV) o un asesoramiento general en materia de inversión (art. 79 bis 6 LMV), pudiendo hacer uso, naturalmente, de la información que ya posea la entidad financiera. Tan es así que, en el primer caso, si el producto no es conveniente para el inversor la entidad cumplirá con advertírselo pero si el cliente insiste verificará el mandato (art. 79 bis 7 LMV), mas en el segundo además de advertirle de la inidoneidad no podrá en modo alguno recomendárselo, e incluso, siendo coherente con sus deberes de diligencia y buena fe, no podrá acceder a su pretensión de contratación, y si lo hace será responsable del daño que le irrogue.

3.Dicho esto, la demandada CATALUNYA BANC S.A. mantiene que se limitó a cumplir un mandato de ejecución del cliente, pues así resulta de la orden de compra y de ahí que se haya limitado a realizar el denominado 'Test de conveniencia'. Este, realizado mediante aspas en los casilleros de ordenador lo que dice mucho de su veracidad, concluye que el producto contratado, las obligaciones subordinadas, son convenientes para el actor Sr. Germán , lo que ponemos decididamente en duda por su inexperiencia inversora en este tipo de productos y los inexistentes conocimientos financieros básicos de que disponía para afrontar el riesgo de la adquisición de un producto complejo, circunstancias que con sus estudios -formación profesional-- ya resultan del propio test sin necesidad de otras consideraciones, siendo llamativo que la propia entidad lo perfile apenas un año después de la suscripción como minorista, es decir, que el producto no era adecuado y no le advirtió de ello. Desde luego, de ninguna manera puede aceptarse que se traslade al cliente el conocimiento de las características de este tipo de productos, como se afirma en el test (Punto 5).

4.En consecuencia, resulta palmaria la incoherencia entre los resultados del test, el producto complejo contratado y la posterior categorización como minorista, sin contar que se echa de menos un soporte documental, no una referencia a un archivo público como se indica en la orden de compra, en el que se expliquen las características del producto y los riesgos asumidos por el cliente, para que este pueda comprender el alcance de su decisión y tomarla con conocimiento de causa, tal como exigen los arts. 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Es a la empresa que presta servicios de inversión a quien corresponde la carga de la prueba como profesional que es y su falta sólo a ella puede perjudicar ( art. 217 LEC ).

5.Pero aún hay más. Tratándose como se trata de un inversor minorista, desconocedor de los mercados financieros, existen serias dudas de que la iniciativa en la contratación haya sido propia, más bien las obligaciones subordinadas le fueron recomendadas por la entidad financiera, y si esto fuera así nos encontraríamos ante un asesoramiento personal (art. 63 LMV) que exigiría el 'test de idoneidad' no cumplimentado, con lo que ello añadido a los déficits que presenta el test de conveniencia, ya expuestos, nos lleva a concluir que no se ofreció al inversor una información mínima del producto contratado para que pudiera formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión que más conviniere a sus intereses, por lo que el error es excusable ( art. 1.266 C. civil ), y la nulidad de la contratación resplandece ( art. 1.265 C. civil ), como se han encargado de señalar las STS Pleno 20 enero 2014 y las más recientes de 7 y 8 julio 2014 .

II. Imposibilidad de restituir los títulos enajenados al FROB. Confirmación del negocio y Actos propios.

1.La tesis de la recurrente es que, habiendo acudido voluntariamente D. Abel a la oferta voluntaria de compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, una vez se produjo la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas, estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio ( art. 1.309 y ss. C. civil ) o iría contra sus propios actos demandar la nulidad ( art. 7 C. civil y art. 111.8 del CCC), y, en cualquier caso, no podría devolver los títulos.

2.El motivo no merece ser acogido. Ya lo expusimos en nuestra sentencia de 30 mayo 2015 (rec. 286/14 ). Las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

3.A pesar de que el artículo 43.2 de la Ley 9/2012, de Reestructuración y Resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, y que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, la realidad es que la demanda de D. Abel , además de ser anterior en el tiempo, no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado del incumplimiento cometido por la entidad emisora de la deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de ese producto.

4.El canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por el actor en julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

5.En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

6.Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

7.En lo demás, se alega por Catalunya Banc S.A. la imposibilidad de que el D. Abel devuelva los títulos ya enajenados. Este planteamiento es erróneo, porque como ya explicamos lo que reclama el actor es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones, esto es, los 15.807,52.-€ concedidos en la sentencia de instancia.

8.Finalmente, hay carencia sobrevenida de objeto sobre un parte de la pretensión después de formulada la demanda, mas no pérdida definitiva del interés legitimo en su continuación para obtener la integra satisfacción del perjuicio patrimonial experimentado ( art. 413 LEC ).

III.) Imposición de costas.

No se aprecian dudas de derecho porque la posición de los tribunales en este punto ha sido uniforme, y la entidad financiera era consciente de la actividad que realizaba y sus insuficiencias, con lo que se da respuesta al último motivo de impugnación ( art. 394 y 398.1 LEC ).

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

EL Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC S.A. frente a la sentencia de 25 julio 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de REUS-TARRAGONA, en Procedimiento Ordinario 1014/2013, que se confirma.

2º.- Imponer las costas del recurso al recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.