Sentencia Civil Nº 417/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 675/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00417/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 417/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405/2014, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARÉVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 675/2016, entre partes, de una como recurrentes, por un lado, D. Ceferino , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y dirigido por el Letrado D. JUAN MANUEL GÓMEZ GALINDO, por otro lado AKTIV KAPITAL PORTFOLIO INVESMENT, A.G., representada por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO, dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA y de otra como recurridas las siguientes entidades mercantiles, BANCO CETELEM S.A., quien a su vez es impugnante, representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, dirigida por el Letrado D. OSCAR BLANCO LÓPEZ; EXPERIAN ESPAÑA S.L.U, representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, dirigida por la Letrada Dª. ELENA VAJDA GUERRERO; LINDORFF ESPAÑA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL MILLÁN SECO, dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ ÁLVAREZ-OSSORIO VÁZQUEZ; ASNEF EQUIFAX S.L., representada por la Procuradora MARÍA ISABEL MILLÁN SECO, y dirigida por la Letrada Dª. ALMUDENA ENCINAS PÉREZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARÉVALO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 29 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Tabanera Tejedor en nombre y representación de D. Ceferino contra la entidad AKTIV KAPITAL COLLECTIONS S.L.U y BANCO CETELEM S.A., debo declarar y declaro la existencia de una intromisión en el derecho al honor del actor y CONDENO a AKTIV KAPITAL COLLECTIONS S.L.U y BANCO CETELEM S.A. a pagar la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) cada una de ellas a la parte actora, cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos, sin condena en costas Y DESESTIMANDO la demanda interpuesta frente a EXPERIAN ESPAÑA S.L.U, ASNEF-EQUIFAX y LINDORFF ESPAÑA S.L.U, absuelvo a estas codemandadas de la pretensión contra ellas ejercitadas, con condena costas en relación a las misma, a la parte actora'.

SEGUNDO.- La mencionada resolución fue impugnada por la mercantil BANCO CETELEM S.A. e interpusieron la parte demandante, D. Ceferino y la parte demandada, la mercantil AKTIV KAPITAL PORTFOLIO INVESMENT, A.G. los presentes recursos de apelación contra ella, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa del demandante de primer grado D. Ceferino y pide su revocación parcial, en el sentido de que se debió estimar la demanda que presentó, además de contra las entidades que se estimaron en primera instancia AKtiv Kapital Collection S.L.U, contra el Banco Cetelem S.A., contra la entidad Experian España S.L.U., que tiene la misma dirección en la Agencia de Protección de Datos que la entidad Experian Burean de Crédito S.A., siendo ésta la titular del registro sobre Badexcug y no la entidad que demandó, pero que aunque realizan actuaciones diferentes, en la práctica actúan conjuntamente, por lo que considera que tiene legitimación pasiva Experian España S.L.U.

Respecto a la entidad Asnef-Equifax, también absuelta en la instancia, considera la parte recurrente que no se la puede eximir de responsabilidad del mal trato de los datos, ya que incumple la normativa de no notificar al aquí actor-recurrente, el realizar la notificación fehaciente al posible deudor moroso, de su inclusión en el fichero de morosidad por la deuda requerida, y una vez incluidos los datos en el fichero, comunicarlo al deudor e informarle de los posibles derechos que pudiera ejercitar.

Por último, reproduce lo que consta en la Sentencia recurrida, porque no se notificó por las entidades Banco Cetelem S.A. y Aktiv Kapital previamente al deudor sobre el hecho de que se le iba a incluir a D. Ceferino en el registro de morosos.

También invoca que la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que sufrió, es insuficiente.

Además impugna la Sentencia de instancia la defensa del Banco Cetelem S.A. quien se opone al recurso de contrario, y solicita se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de que se debían desestimar las pretensiones del demandante en la instancia, absolviendo a dicho Banco.

Por último recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en Zug, quien pide su absolución, revocando la Sentencia de instancia, con condena en costas al demandante.

Los hechos que han dado lugar a la presente controversia se circunscriben a que D. Ceferino , con sus datos personales, consta inscrito en el fichero de morosos de la entidad Asnef Equifax, que es gestionada por la entidad Aktiv Kapital S.L.U, porque, según el actor, mantiene una deuda por importe de 5.331,52€, como consecuencia de financiación y consumo, incluida en fecha 16 de Febrero de 2011, y 2.257,70€ como consecuencia de otros, contraída con la entidad Aktiv Kapital Collections.

Alegó el recurrente en su demanda que las citadas entidades no habían tenido en cuenta las cancelaciones cautelares, las oposiciones y las denuncias realizadas ante la Secretaría de Asnef, en la que consta la morosidad del apelante en el correspondiente fichero.

Se alegó en la demanda que nunca había firmado póliza de crédito con Aktiv Kapital Collections, S.L.U, ni había facilitado sus datos a terceros para su inclusión en el fichero de morosidad.

Sin embargo, reconoció el aquí apelante en su demanda que, Banco Cetelem S.A. incluyó sus datos personales en los registros del fichero de solvencia patrimonial y de crédito, y Experian España indicaba que tenía una deuda con Banco Cetelem S.A.

Afirmó el apelante en su demanda que nunca había firmado pólizas de crédito alguna con Banco Cetelem S.A.

Alegó que el contrato nº NUM000 no había sido firmado por el recurrente y nunca había tenido relación contractual con Banco Cetelem S.A.

SEGUNDO.-El recurrente D. Ceferino invocó para su defensa el art. 18.1 de la Constitución sobre Protección del derecho al honor; el art. 7 de la Ley Organica1/1982 de 1 de Mayo , ya que se imputa a su persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone, suponiendo todo ello una intromisión ilegítima, con derecho a ser indemnizado.

Pasando al análisis del primer motivo de recurso, en el sentido de que debieron ser condenadas las entidades que fueron absueltas en la instancia, Experian España S.L.U, Asnef Equifax y Lindorf España S.L.U, conviene tener en cuenta que:

1º) Que Experian España S.L.U. no es titular de ningún fichero común de solvencia, y que no se ha probado que sea esa su actividad, ni explota fichero alguno en ese sentido.

Es cierto que la entidad Experian Bureau de Crédito S.A. es titular del fichero Badescug, pero que ese fichero no solo no es titular Experian España S.L.U, pues no lo gestiona ni realiza actividad alguna en ese sentido, ni recibió solicitud alguna reclamando el derecho del demandante, lo cual propició que se tuviera que acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de esta entidad.

La parte que apela invoca que Experian España S.L.U en ningún momento corrigió ni hizo mención alguna sobre el supuesto error de titularidad. No prueba en absoluto el apelante que actúen conjuntamente Experian España S.L.U y Experian Bureau de Crédito S.A., y reconoce el apelante que tienen actuaciones diferentes (vid art. 5.2 de la LEC ).

Por todo ello, la excepción alegada de falta de legitimación pasiva opuesta se tiene que mantener, y el motivo de recurso se rechaza, pues se acogen los razonamientos contenidos en el certificado expedido por Experian Bureau de Crédito S.A. (vid folios 405 a 409).

2º) Como segundo aspecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Ceferino se invoca que no se puede eximir de responsabilidad del mal tratamiento de los datos respecto a la mercantil Asnef-Equifax, ya que no consta notificación fehaciente del aviso de la inclusión en el fichero de morosidad por la deuda requerida.

Efectivamente consta que se notificó al recurrente la inclusión en el fichero citado el 11 de Octubre de 2012 en su domicilio de Madrid y en el domicilio de El Casar de Escalona (Toledo), cumpliéndose lo que dispone el art. 40 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de Diciembre por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de protección de datos de carácter personal.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza.

3º) Lo mismo cabe decir respecto a la oposición a la absolución en la Sentencia recurrida que realiza la defensa de Ceferino , en lo referente a la entidad Lindorf España porque considera que incumplió los requisitos legalmente establecidos, y por ello se puede calificar su actuación de intromisión ilegítima.

Nada invoca, ni prueba, el recurrente respecto a los incumplimientos que alega de esta entidad; y respecto a las posibles faltas de notificación, nos referimos a continuación en los motivos invocados por las defensas de Banco Cetelem S.A. y Aktiv Kapital.

TERCERO.-Invoca, en último lugar, la defensa de D. Ceferino que se debió condenar a todos los demandados a indemnizar al aquí apelante en la cantidad de 200.000€, y no solo 1.000€ como se recoge en la Sentencia recurrida.

El motivo de recurso se tiene que rechazar pues, en primer lugar, el apelante no prueba, en forma alguna, que por causa de ser incluido en el fichero de morosos se le haya denegado financiación alguna.

En segundo lugar, no alegó en su demanda, y no probó, en forma alguna, que su estado de salud se hubiera resentido por causa de ser incluido en un fichero de morosidad. No se aporta ningún certificado médico ni dato alguno en ese sentido. En todo caso, no fue materia controvertida, salvo su petición en la demanda que ha sido impugnada por todas las partes demandadas.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza, y con ello la totalidad de este recurso de apelación.

CUARTO.-Recurre en apelación la defensa de la mercantil Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo Sucursal en Zug, y alega, de una manera insistente, que la Sentencia recurrida incurrió en incongruencia extra petita, que provocó error de hecho en la valoración de la prueba, con infracción de lo que dispone el art. 218 de la LEC .

Este motivo también lo reproduce la defensa de la mercantil Banco Cetelem S.A., porque no se alegó en la demanda, que no se hubiera procedido al incumplimiento del requisito de que no se había realizado requerimiento al pago. En ningún momento el actor hizo referencia a que no fuera requerido de pago, lo cual implicaba tácitamente que fue requerido de pago por el Banco y por la mercantil Aktiv Kapital Collection S.L.U.

El motivo se tiene que acoger en su plenitud, pues el art. 218 de la LEC prevé que las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentescon las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas OPORTUNAMENTE en el pleito.

Pues bien, el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de Diciembre al que antes hemos hecho referencia, prevé que solo será posible la inclusión en los ficheros de morosidad los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquéllas fueran de vencimiento periódico.

c) REQUERIMIENTO PREVIO DE PAGO a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Pues bien, este último requisito, que es acogido en la Sentencia recurrida, no solo no fue materia controvertida ni en la demanda, ni en la Audiencia Previa (vid art. 428 de la LEC ), por lo que su estimación produce y ha producido indefensión a los recurrentes Banco Cetelem, S.A. y Aktiv Kapital Collections S.L.U, pues si hubiera sido una materia controvertida las partes que aquí recurren o impugnan la Sentencia recurrida, pudieron probar, aportando la documentación pertinente, que habían requerido previamente a D. Ceferino al pago de su obligación, o de la cantidad por la que era considerado moroso.

La incongruencia 'extra petita partium' (fuera de lo pedido) existe cuando el Tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no corresponde con las pretensiones deducidas por las partes (vid Ss. T.S. de 15 de Diciembre de 2003, 18 de Octubre de 1995 y 14 de Febrero de 1994).

Pero es que, además de todo ello, el actor manifestó que nunca había contratado con el Banco Cetelem S.A.; y sin embargo el demandante había incumplido sus obligaciones adquiridas en virtud de un contrato de tarjeta Mediamarkt suscrito por D. Ceferino y Banco Cetelem S.A. en fecha 20 de Junio de 2008, habiéndole firmado el demandante (folio 108) en todas sus hojas, reconociendo su Sr. Letrado que esas firmas eran auténticas y que no era necesaria prueba pericial caligráfica subsidiaria, habiendo realizado disposiciones de fondos dejando a deber más de 1.700€.

D. Ceferino no acredita haber cancelado dicha deuda, ni otras que tenía con la entidad Citifin S.A. y con la mercantil Bankia S.A., constando que Aktiv Kapital Porfolio As, Oslo Sucursal en ZUG adquirió esas deudas en documentos elevados a públicos suscritos ante los Notarios de Madrid D. Alberto Bravo Olacirequi y D. Federico Garagalde Niño en fechas 10 de Diciembre de 2010 y 23 de Julio de 2012, núms. de protocolo respectivos de 2097 y 1592, siendo AKtiv Kapital cesionaria de los dos créditos, y sin que conste que D. Ceferino les hubiera pagado, suspendido en medida cautelar o de cualquier otra forma hubiera probado que no era moroso (vid S.T.S. de 21 de Mayo de 2014 y Ss. T.C. 292/2000; 202/1999 y 94/1998).

Es verdad que la S.T.S. de 15 de Octubre de 2015 sienta como doctrina que existe un derecho al olvido digital, por la digitalización de hemeroteca sin utilizar códigos o instrucciones que impidan la indexación de los datos personales vinculados a informaciones obsoletas sobre hechos pretéritos que afectan a la reputación y la vida privada de los implicados en tales informaciones.

Pero, en el presente caso, se prueba la existencia de una obligación real, líquida, vencida y exigible a D. Ceferino . No se prueba su cancelación o suspensión. No se prueba que haya caducado la acción apreciándose ese dato de oficio. No se prueba que haya solicitado el ser excluido del fichero, y por contra se acredita que, en principio, mantenía deudas, y que Banco Cetelem S.A. cedió su crédito a tercero (vid arts. 1112 y 1526 y ss todos del Código Civil ), que D. Ceferino facilitó sus datos personales a Banco Cetelem S.A. que fueron incluidos en ficheros de solvencia. Que desde Noviembre de 2008 dejó de abonar D. Ceferino las cuotas mensuales que se había comprometido a abonar. Y que no se acredita, en forma alguna, que su inclusión en el fichero de morosos le haya producido perjuicio alguno.

De todo lo que antecede, no se considera que la inclusión en el fichero de morosos de D. Ceferino suponga una intromisión ilegítima a la que se refiere el art. 7 de la Ley Organica1/1982 de 5 de Mayo de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, ni que proceda indemnizarle.

Los arts. 15 y 16 de la LO 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal, prevé el derecho del interesado a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos.

El art. 16.2 de la misma Ley , prevé que serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en esa Ley, y en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos.

Pues bien, D. Ceferino no acredita haber solicitado la rectificación o cancelación de los datos recogidos en el fichero de morosos. No acredita haber sufrido perjuicio alguno. No alegó, ni probó que la inclusión en el fichero le hubiera producido lesiones físicas, ni síquicas. Y, por último no acredita que esa inclusión le hubiera impedido obtener financiación a causa de ella.

Por contra el Banco Cetelem S.A. acredita la existencia de deudas por parte de D. Ceferino (vid folios 117 y ss). La entidad Citifin acredita que D. Ceferino presenta al 31 de Agosto de 2010 un saldo deudor de 2.373,62€ (vid folio 217); y que con la mercantil Bankia, S.A., practicada la liquidación de la operación tarjetas, el mismo demandante, aquí en parte apelante, adeudaba el 20 de Julio de 2012 un total de 3038,79€ (vid folio 218), acreditándose la cesión de los créditos (folios 219 y ss) es por lo que se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Ceferino , y, a su vez se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aktiv Kapital Collections S.L.U., llamada ahora Aktiv Kapital Portfolio As, Oslo, Sucursal en ZUG, y se estima la impugnación de la Sentencia presentada por la representación procesal del Banco Cetelem S.A., contra la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2015 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arévalo, en el Juicio ordinario nº 405/2014, que se revoca en parte.

QUINTO.- La totalidad de las costas causadas en 1ª Instancia se imponen al actor D. Ceferino al desestimarse en su integridad la demanda, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Al revocarse en parte la Sentencia recurrida, estimándose en parte el recurso de apelación y la impugnación al mismo, nose imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino ; y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Aktiv Kapital Collections S.L.U. (ahora llamada Aktiv Kapital Portfolio AS, Oslo, Sucursal en Zug) y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSla impugnación de la Sentencia recurrida presentada por la representación procesal de la mercantil Banco Cetelem S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2015 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arévalo en el juicio ordinario nº 405/2014, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTEen el sentido de que debemos desestimar y desestimamos en su integridad la demanda presentada por D. Ceferino contra las entidades mercantiles demandadas Experian España S.L.U, Asnef-Equifax; Aktiv Kapital Collections S.L.U, Lindorf España S.L.U y Banco Cetelem S.A. y absolvemos a todos los demandados de las pretensiones de la parte demandante, imponiendoa esta última todas las costas causadas en primera instancia.

Nose imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscaly una vez firme, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la misma, a los efectos procedentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.