Sentencia Civil Nº 417/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 822/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 417/2016

Barcelona, 26 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo

Sra. Dª Anna Mª García Esquius (ponente)

Rollo n.: 822/2015

Modificación de medidas con relación hijos (Contencioso) nº 586/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat

Apelante: Teodulfo

Abogada: Judith Ferrer Aragón

Procurador: Fernando Bertrán Santamaría

Impugnante: Mónica

Abogado: Diego Sandoval Granados

Procuradora: Eva Canal Guarné

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 14 de enero de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador Sr. Jesús Bley Gil en representación de D. Teodulfo frente a Dª Mónica , DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DE 2006 EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

Se MODIFICA la PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor de los dos hijos menores de edad, de forma que el padre abonará la cuantía mensual de 430 euros mensuales (215 euros por cada hijo) pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la Sra. Mónica . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Sin condena en costas.

Manteniendo el resto de las medidas de manera invariable y sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de impugnación y al ministerio fiscal que presentó escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la impugnación a la sentencia de instancia que formula el Sr. Teodulfo , el cual había presentado solicitud de Modificación de medidas definitivas, solicitud que le ha sido parcialmente estimada.

La sentencia que constituye antecedente inmediato al presente pleito es la dictada en fecha 19 de septiembre de 2006 , en procedimiento aprobando el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes y por el que se pactaba atribuir a la madre la custodia de los hijos comunes, Braulio , y Candelaria , de 13 y 11 años de edad respectivamente, y fijando a cargo del padre una pensión de alimentos de 600 euros mensuales.

En su actual demanda el padre solicitaba que se redujera el importe de esta pensión a 30 euros mensuales para cada hijo, mientras estuviera vigente el embargo pasando luego a abonar 120 euros mensuales. La sentencia que se impugna modifica el importe de la pensión fijándolo en la suma de 215 euros para cada uno de los hijos, al mes pero mientras al padre esta cantidad le sigue pareciendo excesiva y pide su reducción todavía mas a la cantidad de 150 euros para cada hijo, a la madre le parece insuficiente y se reitera en que debe mantenerse la cantidad fijada inicialmente puesto que además los gastos de los hijos han aumentado y no han variado las circunstancias.

Se trata pues de dilucidar si han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron entonces a los cónyuges a adoptar determinadas medidas, tanto personales como económicas y por lo tanto a esta conclusión deberá llegarse a través de la prueba practicada en autos porque el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ).

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambiorespecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Seccion 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que 'la viabilidad de los procedimientos de modificaciónde las medidasdispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambiode circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCCAt contiene el art.233-10 CCCat ' ...no podrá conllevar la automática implantación de la custodiacompartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodiaindividual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en elart. 233-11 CCCatsi la modificaciónes beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

Cualquier medidaque se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad. Evidentemente, cualquier medida que suponga modificación respecto de las inicialmente adoptadas, bien por mutuo acuerdo, bien en un proceso contencioso, ha de regirse por los mismos principios.

En el caso que nos ocupa partimos de una situación pactada. Los padres habían decidido que cantidad era la proporcionada a las necesidades de ambos hijos y a las posibilidades de ambos progenitores. Tanto el Codi Civil de Catalunya como el Código Civil atribuyen a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, pues en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales para decidir sobre la forma en que se habrá de llevar a cabo la relación personal entre los progenitores y el hijo común y es evidente que los acuerdos iniciales han de servir de pauta para el futuro. El convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro, de regulación de los efectos que la ruptura tiene y tendrá tanto en la esfera personal como en la material de todos y cada uno de los integrantes de la unidad familiar y esta exigencia de estabilidad como criterio rector ha de combinarse con la posibilidad de corregir puntualmente bien a través de otro proceso, sea de divorcio o de modificación o incluso en trámite de ejecución los efectos regulados a las nuevas circunstancias que, como es lógico, se producen en el natural devenir de la vida de cada uno de los miembros de la familia. Este principio tiene como excepción que se haya producido una modificación de las circunstancias valoradas al establecimiento de la medida, pero claro está que se trate de una alteración sustancial de las circunstancias en los términos ya indicados a que se refiere el art. 775 de la LECivil .

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que 'la viabilidad de los procedimientos de modificaciónde las medidasdispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambiode circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCCAt contiene el art.233-10 CCCat ' ...no podrá conllevar la automática implantación de la custodiacompartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodiaindividual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en elart. 233-11 CCCatsi la modificaciónes beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

El largo tiempo transcurrido desde que se presenta la demanda y hasta la fecha, ha motivado que se hayan ido alterando de forma constante las circunstancias, pero lo que está claro es que cuando el actor presenta su petición su situación económica había empeorado respecto a la que capacidad que se acreditaba en el momento de pactarse la pensión. En este sentido no podemos mas que considerar suficientemente acreditada al alteración de circunstancias.

La documental aportada permite concluir, de forma lógica, que si en el momento de suscribirse el convenio cobraba unos 2.000 euros mensuales netos, prácticamente de forma simultánea al dictado de la resolución judicial, posterior al convenio, es despedido de la empresa de Transportes pasando a otra y a cobrar 1800 euros netos y finalizado este segundo contrato en 2007, permanece una temporada en desempleo y a percibir una prestación de 1190 euros.

Hay posteriores empleos pero entra en un periodo de precariedad laboral, de manera que la situación no parece haberse estabilizado. El problema se agrava desde el momento en que al pasar a cobrar en mayo 2009 un salario de 1100 netos, y empezar la abuela paterna a contribuir en el pago de la pensión a los nietos, (abona unos 300 euros al mes), al iniciarse el proceso de ejecución por impago de pensiones alimenticias, se produce el embargo de la nómina, Pero está claro que el padre no puede escudarse en el embargo y la via de apremio porque este embargo es consecuencia de previo incumplimiento de la obligación.

Por todo ello, la juzgadora de instancia, acertadamente, rebaja el importe de la pensión, pero no hasta el punto pretendido por demandante porque, razona, que solo ha acreditado estar inscrito como demandante de empleo, pero no haber percibido el subsidio de 426 euros, asi como destaca el resultado del interrogatorio en el que el peticionante se mostro evasivo en sus respuestas y ser estas contradictorias, tanto a la hora de concretar los periodos que pagaba o no pagaba las pensiones, como los motivos por los que sigue viviendo en casa de su madre y no con su actual mujer con la que se encuentra casado desde hace un año y que vive en Andorra. Efectivamente suscita dudas mas que razonables la explicación que es su actual esposa la que lo mantiene, aunque ésta vive en Andorra y él se desplaza a visitarla , 'asiduamente' según responde a las preguntas de la letrada y cada 'quince o veinticinco días' según responde a las preguntas del representante del Ministerio Fiscal. Sí se considera probado que la abuela paterna ha venido abonando una cantidad periódica de 300 euros mensuales como contribución al sustento de los nietos mediante entrega directa a la madre.

SEGUNDO.- Ambos progenitores vienen obligados a contribuir a los gastos y necesidades de los hijos.

El concepto 'alimentos' viene configurado en el art. 237-1 del Codi Civil de Catalunya , según el cual se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica y también los gastos de formación del hijo si es menor y para la continuación de esta formación , una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha finalizado por causa que no le sea imputable.

Y a la hora de cuantificar la pensión de alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. De forma expresa así lo dice el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos.

Además debe valorarse que las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los hijos, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando de forma continuada, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados como prestación alimenticia.

Por lo tanto al establecerse un sistema de custodia compartida cada progenitor vendrá obligado a soportar los gastos de manutención, vestido y calzado de la menor cuando la tenga bajo su guarda.

Difícilmente puede en esta situación establecerse una comparativa de ingresos de las partes, por el padre demandante , por que no queda claro que cantidad percibe como subsidio, como se mantiene y la razón por la que su esposa vive en Andorra y el simplemente va a visitarla allí cuando al mismo tiempo nos dice que es ella quien le mantiene y el no parece tener obligación de residir en Cataluña puesto que, nos dice, no trabaja. Todas estas dudas desde luego no son aclaradas en el escrito de recurso que con muy débiles argumentaciones pretende la revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la impugnante Sra. Mónica , su situación económica es precaria y que sólo cuenta con unos ingresos de 588 euros durante los 10 meses de escolaridad, pasando luego a desempleo como trabajadora fija discontinúa, pero no ha aportado con su escrito de impugnación aquella prueba a la que alude y que debería ayudar a arrojar luz sobre la real situación económica del padre y su capacidad de obtención de ingresos y no ha conseguido desvirtuar la prueba de que efectivamente ha existido un empeoramiento de la situación y una alteración de las circunstancias.

Lo que los datos nos indican es que procede la modificación però no la rebaja hasta el punto de col·locar en una situación crítica a los hijos pues no olvidemos que la obligación alimenticia respecto a los hijos menroes de erdad es una de las obligaciones de mayor contenido etico del ordenamiento juridico.

TERCERO.-Por consiguiente, desestimandose el recurso de apelación y la impugnación y en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Bertran Santamaria en representación de DON Teodulfo y DESESTIMANDOla Impugnación formulada por la Procuradora Doña Eva Canal Guarne en representación de DOÑA Mónica contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Boi , Autos 586/2010 de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio, se CONFIRMA dicha resolución.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.