Sentencia Civil Nº 417/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 203/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0022026

Recurso de Apelación 203/2016 - UNIPERSONAL

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Juicio Verbal (250.2) 257/2015

APELANTE::D. /Dña. Cayetano

PROCURADOR D. /Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTIN

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

SENTENCIA Nº 417/2016

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la cuantía ( artículo 82, apartado dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiendo correspondido el conocimiento del asunto, por turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON GONZÁLEZ, dicta la siguiente

SENTENCIA

VISTO el recurso de apelación, rollo 300/16 de esta Sección, contra sentencia de fecha 29 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Parla en procedimiento de juicio verbal número 257/2015 , interpuesto por don Cayetano , representado por el procurador de los tribunales don Alejandro Pinilla Martín y con dirección técnica del letrado don Antonio Daza Pérez, siendo parte apelada Bankia S.A., representada por el procurador de los tribunales don Joaquín María Jañez Ramos y con defensa ejercida por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Parla, en el indicado procedimiento de juicio verbal, se dictó, con fecha 29 de julio de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Alejandro Pinilla Martín en representación procesal del Cayetano DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANKIA S.A. de los pedimentos efectuados en su contra, sin condena en costas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución el actor, don Cayetano , interpuso recurso de apelación.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el2 de marzo último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para estudio y examen del recurso el 11 de octubre de este año.

Fundamentos

PRIMERO.No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.El demandante, don Cayetano , ejercita frente a Bankia S.A. -Bankia en lo sucesivo- acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento por error y dolo en la suscripción de 1.600 acciones de Bankia, en virtud de oferta pública de suscripción, en fecha 7 de julio de 2011, por importe de 6.000 euros, reclamando la restitución de la suma invertida más intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato declarado nulo y, subsidiariamente, se declare resuelto el contrato por incumplimiento por la demandada de los deberes de lealtad, información, transparencia y falsedad en la información facilitada, con condena a Bankia a indemnizar al actor en 6.000 euros por daños y perjuicios más intereses legales desde la suscripción de los títulos. Y, en todo caso, condena en costas a la demandada.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda, lo que se justifica en los fundamentos jurídicos de la resolución de esta forma:

'De todo ello lo que se desprende en que siendo indiscutida la condición de consumidor del actor, la información ofrecida por la entidad bancaria para la suscripción, al menos formalmente era correcta. Consecuentemente no hay incumplimiento por la entidad actora'(Fundamento de Derecho Cuarto).

'Cuestión distinta es si la imagen ofrecida al cliente en el folleto informativo era objetivamente errónea de modo que se hubiera lanzado una oferta de suscripción de acciones sobre unos presupuestos indudablemente falsos. Es decir, si concurrió dolo por parte de la entidad bancaria y consiguientemente error viciante del consentimiento prestado por el cliente'(Fundamento de Derecho Quinto).

'(...) la prueba que se aporta en la vista resulta para este juzgador insuficiente para la estimación de las pretensiones del actor, conforme exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga probatoria (...)'(Fundamento de Derecho Sexto).

'Hubiera sido necesaria la ratificación en la vista del informe pericial aportado como documento número 14 de la demanda, emitido por los Sres. Bernabe y Jesús . Informe contradicho por el informe y la documentación aportada junto con la contestación a la demanda, emitido por los Sres. Cecilio y Ofelia . Teniendo ambos informes periciales, no ratificados ni aclarados en la vista, sustancialmente, el mismo valor, alcanzando conclusiones totalmente contrarias, no constan aportados otros datos que permitan tener por debidamente acreditado el falseamiento y ocultación referida, de forma consciente. Incluso las alegaciones que efectúa el FROB en las Diligencias Previas 59/2012 se orientan en este último sentido'(Fundamento de Derecho Séptimo).

'Consecuentemente, por la mencionada falta de prueba suficiente en los autos, no resulta probado el dolo civil, y en caso de existir error en el consentimiento prestado por el actor en cualquier caso no habría sido excusable, por lo que procede la desestimación de la presente demanda y absolución de la entidad demandada'(Fundamento de Derecho Octavo).

Don Cayetano recurre dicha sentencia en apelación, articulando los motivos siguientes:

[-Preliminar.-] Se trata de un preámbulo.

[-Primero.-] Incorrecta aplicación por la sentencia sobre la carga de la prueba. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Segundo.-] Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 386 de la ley procesal .

La repercusión de la situación de Bankia es tan evidente y conocida, resultando totalmente desproporcionado obligar a la parte actora a realizar una labor y despliegue probatorio sobre los hechos, cuando son notorios, conocidos, reconocidos y no negados por la parte demandada, así:

-1.) En la publicidad mediática y en las cartas que la entidad remitió a sus clientes se presentaba como una de las principales entidades financieras del Estado Español, afirmando que sus activos totales ascendían a 305.820 millones de euros;

-2.) La decisión de salida a bolsa y OPS de fecha 28 de junio de 2011.

-3.) El folleto y contenido del folleto elaborado para la salida a bolsa registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

-4.) La salida a bolsa el 20 de julio de 2011, con un valor nominal de 2 euros por acción y 1,75 euros de prima de emisión.

-5.) El 4 de mayo de 2012 BANKIA presentó las cuentas anuales del ejercicio 2011, con beneficio de de 309 millones de euros.

-6.) El 7 de mayo de 2012 dimite el presidente de BANKIA, señor Remigio .

-7.) El 9 de mayo de 2012 la entidad es intervenida por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

-8.) El 25 de mayo de 2012 se presentan nuevas cuentas reflejando pérdidas de 2.979 millones de euros.

-9.) El 25 de mayo de 2012, a petición de la propia entidad, es suspendida su cotización por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

-10.) El mismo 25 de mayo de 2012 el Consejo de Administración solicitó al Estado una inyección de 19.000 millones de euros.

-11.) En un período de menos de un año (del 20 de julio de 2011 a 25 de mayo de 2012) de presentar unas cuentas cuyos activos se situaban en más de 305.000 millones de euros a interesar un rescate de 19.000 millones de euros.

[-Tercero.-] De la existencia de error, como vicio del consentimiento. Error excusable.

[-Cuarto.-] De la existencia de dolo como vicio del consentimiento. Artículo 12689 del Código Civil .

[-Quinto.-] Incongruencia omisiva de la sentencia. Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Omisión del pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria (resolución el contrato por incumplimiento).

TERCERO.Se planteó por Bankia con anterioridad a la vista de la primera instancia una petición de suspensión del proceso por prejudicialidad penal derivada de pendencia de procedimiento penal seguido en el Juzgado Central de Instrucción número Cuatro con el número de diligencias previas 59/2012 por los delitos de estafa, de apropiación indebida, de falsificación de cuentas anuales en conexión con delitos societarios, de administración fraudulenta o desleal y de maquinación para alterar el precio de las cosas contra las mercantiles Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A. y consejeros de dichas entidades al tiempo de la oferta pública de suscripción de acciones Bankia de 2011.

Aunque la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad penal no se haya reiterado en esta instancia, estamos ante una cuestión de orden público procesal que debe examinarse antes de tratar los problemas de fondo traídos por el apelante a la consideración de este tribunal de apelación.

Es visto que el magistrado de la primera instancia denegó implícitamente la petición de suspensión, puesto que pasó a resolver las pretensiones objeto de lalitissin esperar al resultado del procedimiento penal.

La suspensión por prejudicialidad penal debe inacogerse. Es premisa esencial y determinante de la prejudicialidad penal la influencia decisiva del resultado del juicio penal en la resolución del asunto civil ( artículos 10, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y -como se ha dicho por esta Sección en recientes resoluciones- en este caso no se da tal presupuesto, porque aun cuando alguno de los hechos que dan sustento al procedimiento penal pudiera coincidir con los aducidos en este litigio civil, la valoración de los mismos es totalmente divergente, ya que en este enjuiciamiento solo tienen relevancia en la medida en que sirven de base a la apreciación de que el consentimiento prestado por el demandante en la compra de las acciones de Bankia estuvo viciado por un error esencial y excusable sobre la sustancia del objeto del contrato que se perfeccionó, lo que hace que la decisión que emita el Tribunal penal carezca de influencia en el pronunciamiento que recaiga en este procedimiento civil. En otros términos, para que en este orden jurisdiccional pueda realizarse una valoración de los hechos que dan sustento a la declaración solicitada de nulidad contractual es irrelevante la resolución penal que se dicte en dicho ámbito, ya sea absolutoria o de condena, puesto que la causa y el fin perseguido en una y otra jurisdicción son totalmente distintas, como también lo son sus efectos, lo que excluye tanto la posible existencia de resoluciones contradictorias como el carácter prejudicial de la resolución penal respecto de la civil, puesto que carece de influencia decisiva en la apreciación del vicio contractual que se alega una eventual condena de los administradores o auditores de Bankia, por falsear u ocultar la verdadera situación económica de la entidad, pues la base de aquél está constituida por una situación patrimonial publicada que no concuerda con la real desconocida y oculta, con independencia de que tal desajuste sea o no fruto de una actuación maliciosa o desleal de los administradores sociales de la entidad o de las entidades auditoras a quienes está encomendada el control de las cuentas de la sociedad y su veracidad ( sentencias de esta Sección recaídas en los rollos de apelación 631/15 y 467/15 ).

Además, la cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de febrero de este año (número 24/2016 ), en la que se dice:

'...en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

' (...)

'Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

'Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

'En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria'(Fundamento de Derecho Tercero, apartado tres).

'El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil...'(Fundamento de Derecho Tercero, apartado cuatro).

En consideración a las anteriores razones, es improcedente la suspensión por prejudicialidad penal pretendida por Bankia.

CUARTO. [-Uno.-]Resulta de lo actuado, tratándose, además, de hechos de público conocimiento y constatación generalizada extraprocesal, tal y como ha venido resumiéndose en sentencias de esta Audiencia, así la de 8 de mayo de 2015 de la Sección Novena y las de 4 de febrero y 29 de abril de 2016 de esta Sección Decimotercera (rollos 631/15 , la primera, sentencia unipersonal del magistrado señor de Bustos, la segunda de tribunal colegiado, ponente señor González Olleros, rollo 626/15 ), por citar solo unas pocas:

-En el Resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones, emitido por Bankia, se dice que «Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros». En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros).

-En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011», en las que figura un 'Resultado consolidado del ejercicio' de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

-La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

-A ello se añade la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281, apartado cuatro, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Partiendo de los anteriores datos, la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2015 apreció que:

'En el caso presente concurren en la actuación de Bankia los requisitos expuestos, en cuanto que con la información gravemente inexacta sobre su situación económica y sobre su solvencia indujo a la demandante a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de Bankia, no habría adquirido. Un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueron veraces. Pero eso es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad'.

Bankia se presentó, al tiempo de vigencia de la oferta pública de suscripción de acciones, como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor e incluyó en el folleto de la emisión hecho público ( artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores ) los estados financieros de la entidad correspondientes al primer trimestre de 2011, que reflejaban el estado de una sociedad con beneficios, fuerte y solvente. El 9 de mayo de 2012 Bankia es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y las cuentas reformuladas del ejercicio 2011 comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 25 de mayo de 2012 comprendían unas pérdidas próximas a los 3.000 millones de euros y el mismo día quedó suspendida la cotización de Bankia en bolsa y la entidad solicitó del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. Entre el 28 de junio de 2011 -acuerdos de salida a bolsa de Bankia- y el 25 de mayo de 2012 pasan once meses (menos si el período a considerar se sitúa entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 2011 -cierre de las cuentas del primer semestre y cierre del ejercicio-) y la crítica situación de desvalorización de la sociedad no pudo causarse por un fenómeno devastador, más que desestabilizador, de inimaginable empuje y dimensiones manifestado precisamente en los tres trimestres finales del año 2011. Como se ha dicho por la Sección Novena de esta Audiencia en su sentencia de 8 de mayo de 2015 , en pasaje citado antes, un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio.

De otra parte, la emisora era una profesional perfectamente conocedora de la realidad económica, financiera y bancaria, en la que se movía y operaba, y los efectos negativos de la crisis económica mundial se desenvolvían y ejercían influencia en aquellos ámbitos ya desde 2008. Necesariamente Bankia tenía que contemplar o hallarse en condiciones de contemplar las posibles consecuencias que aún podrían llegar, razonablemente y con conocimiento de causa previsibles, del deterioro ya efectivo del sector inmobiliario y de las necesidades de actuación pública en la regulación bancaria.

Y llegados aquí, la situación del banco en mayo de 2012 y su estado de cuentas constituye prueba de que la situación de Bankia en junio de 2011 no era prometedora, de plena solvencia, con beneficios y recursos sólidos, luego la imagen de saneamiento que presentaba Bankia al tiempo de salir a bolsa no era real y fiel al verdadero estado económico de la entidad, con lo que el actor ha cumplido en el proceso con la exigencia probatoria del artículo 217, apartado dos, de la ley procesal civil . No se invierten las reglas de la carga de la prueba si se exige a la demandada que, en su caso, sea ella quien destruya las bases del anterior entendimiento, como responsable de la información del folleto ( artículo 28, apartado uno, de la Ley del Mercado de Valores ) y como detentadora privilegiada de la información (artículo 217, apartado siete de la ley procedimental).

En cuanto al escrito de reciente aportación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a las diligencias penales, en el que se discrepa de los informes de peritos del Banco de España ya obrante en dichas actuaciones, en orden a la corrección de las cuentas de Bankia al 31 de marzo de 2011, incluidas en el folleto (documento 6 de los presentados por Bankia en la vista), ha de decirse que son pruebas que se pretenden hacer valer en el seno de la causa penal aludida para defender la legalidad de las cuentas aportadas en el proceso de emisión de acciones y ulteriores reajustes, pero que en el presente proceso civil no puede tener la eficacia exculpatoria pretendida por el simple hecho de la necesidad surgida de intervención pública de la entidad. Estamos ante una acción de nulidad basada en un vicio del consentimiento, sin que se cuestione si ha habido o no un falseamiento doloso de cuentas.

[-Dos.-]Y ahora es evidente la concurrencia en el actor de un error excusable, no imputable a falta de diligencia del aquél, sobre las condiciones de la cosa objeto del contrato que, principalmente, dio motivo a celebrarlo -esencialidad en el negocio de los atributos del bien-, siendo perfectamente trasladable al caso la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en su Sentencia de 3 de febrero de este año :

'Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

'La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

'(...)

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

De ahí la excusabilidad del error -inevitabilidad por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular-.

La sentencia recurrida entiende (Fundamento de Derecho Séptimo) que la apreciación de error o dolo hubiese exigido acreditar la inexactitud de las cuentas publicadas en el folleto de junio de 2011 y que ello hubiera requerido la ratificación en la vista del informe pericial aportado como documento número 14 de los de la demanda, emitido por los técnicos del Banco de España don Bernabe y don Jesús y su valoración conjunta con el informe aportado por la demandada redactado por don Cecilio y doña Ofelia y con el del FROB llevado a las diligencias penales que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción Cuatro, mencionado antes. Se dice en la sentencia apelada que

'Teniendo ambos informes periciales, no ratificados ni aclarados en la vista, sustancialmente, el mismo valor, alcanzando conclusiones totalmente contrarias, no constan aportados otros datos que permitan tener por debidamente acreditado el falseamiento y ocultación referida, de forma consciente'.

A esto se responde diciendo que, de una parte, puede darse error esencial y excusable en el suscriptor de las acciones aunque la información inexacta sobre el estado económico de la entidad que sale a bolsa hubiese sido proporcionada por la emisora de buena fe, en la creencia de que los datos publicados son los correctos. Y, por lo demás, es irrelevante que la exactitud y certeza de esa contabilidad publicada fuese determinante de la formación de la voluntad del actor, porque este actuó equivocadamente al no albergar dudas (ni contar con motivos para poder tenerlas) de que adquiría participaciones en el capital social de una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor, según proclamación de la propia entidad, que había superado los controles establecidos para su salida a bolsa y presentaba un aparente estado de plena solidez, y, por lo tanto, que las acciones que adquiría tenían el valor aproximado de lo que le pedían por ellas (casi el doble de su nominal), cuando once meses después hechos objetivos y manifiestos descubrirían que el valor efectivo de la entidad no podía haber sido en junio de 2011 el que tendría que haber correspondido al precio por acción pedido por la suscripción (en mayo de 2012 se pide al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, y, más tarde, en abril de 2013 tuvo que reducirse el capital social de Bankia de 3.987 millones de euros a 19 millones de euros, mediante disminución del valor nominal de cada una de las 1.993 millones de acciones de 2 euros a 0,01 euros).

Todos los elementos del error como causa de anulabilidad de los contratos ( artículos 1300 y 1266 del Código Civil ) han quedado de modo patente puestos de manifiesto en el proceso por lo que no falta al concluir el juicio la prueba del error. Como se dijo por esta Sección en resoluciones recaídas en los rollos de sala 631/15 y 467/15, sobre anulación de suscripción de acciones de Bankia,

' (...)la existencia de error por vicio en el consentimiento, no reside tanto en la complejidad del producto (acciones) adquirido por el demandante, al que es consustancial un cierto componente de aleatoriedad por depender su cotización de la evolución del mercado bursátil, al alza o a la baja, como consecuencia de las circunstancias económicas e incluso políticas imposibles de prever; sino en la falta de la debida correlación del valor de las acciones de Bankia con su patrimonio real, al sustentarse el publicado en datos inexactos y contrarios a la realidad contable y económica de dicha entidad, que de ningún modo podían desconocer sus órganos sociales, salvo provenir de una actuación gravemente negligente, impensable por su cualificación y experiencia en la materia. En suma, esa falta de reciprocidad entre el estado patrimonial real y el aparentado, fue susceptible de generar en el demandante una representación negocial equivocada sobre el valor del producto que compró, al fundarse en una fingida solvencia económica de Bankia, que luego resultó irreal, pues no puede concebirse de otro modo que cada acción que salió a cotización el 19 de julio de 2011 tuviera un valor de 3,75 €, respaldado por un patrimonio publicado de 11.875 millones de euros, y que unos meses después su valor real, avalado por el FROB, fuera de 0,0136 €'.

QUINTO.Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso.

Por aplicación de los artículos 1261 , 1262 , 1266 , 1300 y 1303 del Código Civil , se declarará la nulidad (relativa) del contrato de suscripción de acciones objeto de estalitis, con restitución por parte de Bankia al actor de la cantidad invertida, con sus intereses desde el desembolso por el demandante del precio de suscripción, y correlativa restitución por parte del demandante a Bankia de los títulos y los rendimientos pecuniarios que con los mismos, en su caso, hubiese obtenido, también con sus intereses, desde el día de su obtención.

Al acogerse el pedimento principal de la demanda (nulidad relativa), no procede examinar el último motivo de la apelación, referido a incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada e indemnización de daños y perjuicios interesada subsidiariamente en la demanda.

Las costas de la primera instancia se impondrán a Bankia, con arreglo al principio del vencimiento, sin que se encuentren razones para apartarse del mismo en este caso por dudas jurídicas o fácticas relevantes acerca de la justicia de la reclamación ( artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.Puesto que se estimará el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y se mandará restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ) y más recientes, de 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil .

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Parla dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. SE REVOCA dicha resolución y, por la presente,

Primero.SE ESTIMA la demanda origen de estalitis, y SE DECLARA la nulidad de la orden de suscripción de acciones de 7 de julio de 2011 dada por el demandante, don Cayetano , a la demandada, Bankia S.A.

Segundo.Con CONDENA a la demandada a restituir al demandante 6.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de desembolso por el actor del precio de la suscripción, debiendo el demandante, a su vez, restituir a Bankia S.A. las acciones derivadas de la adquisición y los rendimientos pecuniarios que con las adquiridas o las derivadas hubiese obtenido, en su caso, también con sus intereses desde la obtención.

Tercero.Con CONDENA a Bankia S.A. al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 203/16, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.