Sentencia CIVIL Nº 417/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 791/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 791/2015
JPI núm. VEINTITRES de Barcelona
Autos núm. 518/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 417/2017
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTITRÉS de Barcelona a
instancias de INVERSIONS PATRIMONIALS FCCM, S.L. contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia dictada en los mismos el día cinco de mayo de dos mil quince, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando totalmente la demanda instada por el Procurador D. Rogelio Alan Castro en representación de Inversions Patrimonials FCCM S.L. contra Catalunya Banc S.A. debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de las ordenes de adquisición de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes objeto del procedimiento y debo condenar y condeno a la demandada: a satisfacer al actor la cantidad de trescientos cincuenta y seis mil ochenta y dos euros con once céntimos (356.082,11 euros), más los intereses generados que, sin perjuicio de ulterior liquidación, se fijan en el interés legal por el importe inicial desde la fecha de contratación (que se cifran en 175.817,99 euros) menos los rendimientos obtenidos y abonados por la demandada a la actora con el interés legal desde el instante en que se materializaron o abonaron (que ascienden a 88.199,75 euros) quedando un saldo a favor del actor, sin perjuicio de ulterior liquidación de 87.618,24 euros, a satisfacer al actor las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada, que había invertido hasta 356.082,11 euros en obligaciones de deuda subordinada (22.533,20 euros) y en participaciones preferentes (333.548,91 euros), se presentó demanda para interesar la nulidad radical y absoluta de las órdenes de compra de dichos títulos alegando para ello la ausencia o falta de consentimiento y la infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad por causa de error vicio pues tampoco fue correctamente informado acerca de dicho producto.

La sentencia de primera instancia rechazó la acción de nulidad absoluta ejercitada, tanto por falta de consentimiento como por infracción de las normas imperativas que disciplinaban la comercialización de estos títulos, pero estimó la de nulidad relativa o anulabilidad por error vicio al considerar acreditado que la entidad de crédito demandada no había informado adecuadamente a los responsables de la sociedad demandante de las características de estos productos financieros y que fueron contratados por los actores sin ser conscientes de sus riesgos, rechazando expresamente que esta última acción estuviera caducada o se hubiera extinguido por confirmación por razón de acudir al canje diseñado por el FROB y luego vender sus acciones al FGD La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada por (i) los actos contradictorios de los actores; (ii) la inacreditación del vicio en el consentimiento; (iii) la inexistencia de asesoramiento financiero; (iv) las costas de la primera instancia; y (v) los intereses legales a cuyo pago había sido condenada.



SEGUNDO.- Los llamados 'Híbridos Financieros' Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA en su recurso de apelación conviene recordar, siquiera brevemente, que tanto las 'Participaciones Preferentes' como las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Más concretamente, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, que son todas de la 'Octava Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' Por último, no puede terminarse esta introducción a la deuda subordinada sin destacar dos circunstancias de especial relevancia para el debate que en autos nos ocupa. La primera, de un carácter más general, que dichos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2.1.a) que, además, puede calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, ya más particular, que todos los títulos de autos, ya sean las Obligaciones de Deuda Subordinada ya las Participaciones Preferentes, fueron todos contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) que, como es sabido, no fue incorporada a nuestro derecho interno hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Por consiguiente, no resultan exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos que el art. 79 .bis LMV impondría luego a las entidades que prestan servicios de inversión ni tampoco las evaluaciones (de Idoneidad y de Conveniencia) que en la misma se contemplan y que luego desarrollaría el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Ahora bien, dicha circunstancia, como ya ha dicho en múltiples ocasiones este Tribunal, no significa que las obligaciones informativas de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

De hecho este RD 629/93 contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Finalmente, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que se hace eco de este alto nivel de exigencia informativa con la normativa pre-MiFID, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 en donde literalmente se dice que 'la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'

TERCERO.- Actos contradictorios Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, han hecho imposible la restitución recíproca de las cosas que habían sido objeto del contrato (ex.art. 1.303 Cci). Y destaca que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por el Gobierno a ambas partes, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante que también podía haber optado por mantenerlas en su poder. Y dicha decisión de venta significó la plena confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo destacarse que se modificó ex profeso la normativa reguladora del FGD para permitir que este Organismo pudiera, en beneficio de todo el Sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

El motivo no puede prosperar Esta cuestión ya ha sido tratada reiteradamente por este Tribunal y, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues la venta al FGD de las acciones que recibió del FROB a cambio de sus títulos no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado [ vide más extensamente la postura de este Tribunal en los rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J.

Quinto) o núm. 54/2015 (F.J. Sexto)] De otra parte, la doctrina jurisprudencial en esta materia enseña que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) y la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre , expresamente declara que 'aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ) Y si alguna duda pudiera albergar la parte al respecto, baste recordar que en el acto de la Audiencia Previa la parte actora acompañó un documento elaborado por la propia CATALUNYA CAIXA (fol. 443) que explicaba el procedimiento de intercambio de los instrumentos híbridos en el que se indicaba que, tras el canje, los accionistas minoristas podían acogerse a la oferta de compra que hacia el FGD y que dicha oferta no impedía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales, lo que abunda en la tesis expuesta de que la venta no supuso una confirmación del contrato y evidencia que es incluso la propia recurrente la que contraviene ahora, con su impugnación, su actuar precedente en toda esta operación de canje diseñada por el FROB. Inclusive el empleado de la parte recurrente que asesoró a la actora en la operación de canje reconocía en juicio que la venta al FGD no impedía acudir a la vía judicial.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que adaptado a la situación de autos, se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como enseña la doctrina jurisprudencial en esta materia (la STS núm. 716/2016, de 30 de noviembre , aborda la problemática suscitada con los efectos restitutorios en una participaciones preferentes señalando que tales efectos afectan a ambas partes y pasan por 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.')

CUARTO.- Acreditación del vicio La recurrente incide de manera especial en el perfil del inversor del Sr. Luis Manuel , que fue la persona que contrató los títulos a nombre de la sociedad demandante pero de las pruebas practicadas no resulta ni que fuera un inversor experimentado ni que tampoco estuviera en su ánimo contratar productos de riesgo pues así resulta no solo de sus propias manifestaciones en juicio sino también de las manifestaciones de los empleados de la entidad bancaria ahora recurrente ( Cesareo y Higinio ) quienes reconocían que la sociedad demandante tenía un perfil marcadamente conservador (tan solo se le conocen inversiones en imposiciones a plazo) y que si bien buscaban productos financieros de la mayor rentabilidad para dar salía a los picos de tesorería de la empresa, siempre debían tener garantizado el capital pues no estaban dispuestos a arriesgarlo.

En efecto, el Sr. Luis Manuel contrató los títulos actuando como legal representante de la sociedad CIEF (acrónimo de CONSULTING INTEGRAL EN FORMACIÓN SL) cuyo objeto social, según Estatutos, pasa por la formación de personal de las empresas y la impartición de acciones formativas subvencionadas entre otros cometidos (doc. 1). Dicha persona explicaba en juicio que era una empresa dedicada a la formación - como si de una academia se tratase- y en la audiencia previa se aportó documental acreditativa de que dicha empresa forma hoy parte del GRUP CIEF que, desde sus orígenes en el año 1989, tiene por objeto crear y facilitar servicios y productos en la formación, consultoría y prevención de riesgos laborales, pero nada que ver pues con una consultoría financiera que permitiera pensar que aquel pudiera conocer el producto que contrataba.

Más extenso fue en juicio el interés de la parte recurrente por el historial de inversiones de la sociedad demandante pero si una cosa quedó clara en juicio es que esta última siempre invertía los excedentes de tesorería en depósito a plazos y cuando éstos empezaron a menguar en su rentabilidad, se pasó a los híbridos financieros porque precisamente el banco se los recomendó como un producto seguro pues contaban con la garantía de la propia entidad salvo en su liquidez que era un poquito más limitada pues debían venderse en el mercado secundario, circunstancia de la cual no puede desprenderse que el Sr. Luis Manuel fuera perfectamente consciente de los demás riesgos que entrañaba su contratación (así lo declaraba en juicio el Sr. Luis Manuel y lo confirmaba en juicio el testigo Sr. Cesareo ) La parte recurrente destaca el carácter de avezado empresario que presenta el Sr. Luis Manuel en un vano intento de acreditar que tenía un conocimiento más profundo de estos títulos que el que reconocía en juicio pues, según decía, era economista, administrador del GRUP CIEF y de diversas empresas vinculadas a la misma, entre ellas INVERSIONES PATRIMONIALES FCCM SL, entre cuyo objeto social figura la comercialización, adquisición y explotación de toda clase de bienes inmuebles y muebles, incluidos títulos valores.

Sin embargo, olvida la recurrente que esta última sociedad es una sociedad puramente patrimonial a la que los miembros de la familia Luis Manuel decidieron en un momento dado aportar sus inmuebles y los títulos de autos para conseguir un mejor tratamiento fiscal de dichos activos, lo que explicaría que en el objeto social de dicha sociedad patrimonial figurase la 'administración de títulos valores' pero dicha previsión estatutaria no convierte sin más a su administrador en un experto financiero. Lo verdaderamente relevante es que no se ha demostrado que el Sr. Luis Manuel invirtiera alguna vez en activos de riesgo. Ni tan siquiera en activos tan populares como las acciones o los fondos de inversión. Siempre hizo imposiciones a plazo. Por lo demás, el Sr. Luis Manuel manifestó ser ingeniero, no economista, pero aunque lo fuera, dicha formación económica no permitiría prejuzgar que conociera a fondo esta clase de productos pues nuevamente no consta que tuviera específicos conocimientos financieros.

Y llegado a este punto, que el Sr. Luis Manuel no era un inversor experimentado ni acreditaba especiales conocimientos financieros, se plantea el verdadero nudo gordiano de la cuestión: si fue o no debidamente informado de las características de estos títulos y pudo comprenderlas.

Y este Tribunal, tras una nueva y definitiva revisión de los medios de prueba practicados, necesariamente comparte la conclusión probatoria de la 'iudex a quo' de que no consta acreditado que lo fuera.

La recurrente dice que le hizo entrega del folleto informativo de la Emisión y que el mismo reflejaba todos los riesgos que ahora niega conocer -así lo afirmaba su empleado el Sr. Cesareo - y cita a su favor la STS 205/15 de 24 de abril conforme el deber de información debe tenerse correctamente cumplimentado, cuando se entrega el folleto de la emisión, señalando que 'también se ofreció una información verbal adecuada y el cliente tuvo durante estos años la posibilidad de acudir a la sucursal para aclarar cualquier duda y sin embargo no lo hizo'.

Sin embargo, aun presupuesta capacidad suficiente al Sr. Luis Manuel para comprender el producto de haberle sido oportunamente explicado, pues así se desprende de su formación académica y de su aversión inversora a los productos de riesgo, es lo cierto que no hay ni una sola prueba en autos que acredite que dicha información le fue proporcionada. La supuesta entrega del folleto de la Emisión, aunque la recurrente pretende acreditarlo con la testifical de uno de sus empleados, no puede considerarse prueba plena y definitiva al respecto dado el interés que en autos ostenta dicho empleado. Además, aun cuando este Tribunal no alberga dudas de que el folleto contenía una información suficiente de los riegos del producto, en el hipotético supuesto de que se entendiera entregado un ejemplar a la actora al tiempo de contratar los títulos, el propio Tribunal Supremo tiene declarado que no es suficiente su entrega, que además debe ser explicado de forma comprensible al inversor: 'que no basta con suministrar la documentación, sino que se precisa una labor activa por parte del banco: la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS de 17 noviembre 2015 ) Y en autos está claro que no fue el caso pues la propia persona que los comercializó (el Sr. Cesareo ) rconocia en juicio que trasladó al legal representante de la sociedad demandante una idea muy equivocada del producto al hacerle creer que era seguro pues al tiempo de su comercialización ni se planteaban siquiera el riesgo de insolvencia y la sola garantía de la Caixa lo hacía completamente seguro.

Finalmente y en cuanto a la STS 49/13 de 12 de febrero , conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario, este Tribunal tiene reiteradamente señalado que esta última presunción no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tales casos corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento, no solo porque así resulte del art. 217 LECi sino también porque dicho planteamiento es el único que cohonesta a la perfección con el propio espíritu de la Directiva que busca dispensar la máxima protección al inversor minorista la cual pasa necesaria aunque no exclusivamente por poner a cargo de las referidas entidades la probanza de las obligaciones que en esta materia les impone la Ley.



QUINTO.- Inexistencia de asesoramiento financiero Entiende la parte recurrente que la relación que le unía con el demandante era la de un mandato de compra y que, en el marco de un contrato de simple administración y depósito de valores, se limitó a cumplir las órdenes de su cliente sin que por su parte mediase recomendación personalizada o asesoramiento y que la sentencia apelada había confundido con asesoramiento la simple labor comercializadora del producto que llevó a cabo desde sus oficinas El motivo tampoco puede prosperar.

La sentencia apelada consideró existente un 'contrato de asesoramiento financiero' entre las partes por cuanto la demanda recomendó al actor un producto concreto, por lo que aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial en esta materia en torno al asesoramiento en materia de inversión, razón por la cual este Tribunal se limitará a recordar tan solo que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta lógico atendido el concepto de 'asesoramiento en materia de inversión' que ofrece tanto la normativa comunitaria ( art. 52 de la Directiva 2006/73 y art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada) como la nacional (art.

63.2.a de la LMV) y la interpretación que de dicho concepto viene realizando tanto el Tribunal Supremo (vide la sentencia de Pleno núm. 840/2013 de 20 de enero ) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vide la sentencia de 30 de mayo de 2013 dictada en el asunto Genil 48 SL) Es más, aun para la negada hipótesis de que no mediase asesoramiento, es igualmente doctrina jurisprudencial que aun cuando la intervención del banco en la compra de los títulos pueda reconducirse a la figura del mandato no le exime de sus obligaciones informativas. La STS núm. 677/16 de 16 de noviembre , declaró expresamente que aunque 'la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista'.



SEXTO.- Intereses legales y costas de la primera instancia a) Intereses La parte recurrente impugna la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos pues el juzgador entiende que 'la inversión [de los actores] se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero' y tras exponer que los intereses convencionales eran significativamente más bajos, invoca la STS de 15 de octubre de 2013 que declaró que los intereses del art.

1.303 no son remuneratorios ni moratorios sino intereses que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, con interdicción del enriquecimiento injusto.

Sin embargo, mal puede hablarse de enriquecimiento injusto, entendido como atribución patrimonial sin causa que lo justifique, cuando es la propia Ley la que así lo establece. Y este Tribunal tiene reiteradamente señalado que aun cuando el art. 1.303 Cci habla de intereses sin especificar su clase, los mismos no pueden ser otros más que los legales.

b) Costas La parte recurrente alega que excepciones planteadas en su escrito de contestación, como la caducidad de la acción ejercitada, habían tenido un tratamiento dispar en la doctrina de las audiencias y ello legitimaba la defensa de su tesis de que el plazo de cuatro años que señalaba el art. 1301 Cci para el ejercicio de las acciones de anulabilidad debía computarse desde la fecha de suscripción de los títulos y que la reciente STS de 12 de enero de 2015 había rechazado la doctrina del tracto sucesivo en la que muchas audiencias se apoyaban para diferir el cómputo del dies a quo (día inicial) hasta la pretendida consumación del contrato Ciertamente, no le falta su razón a la recurrente pero en este materia este Tribunal siempre se ha mostrado partidario de no apreciar las serias de dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas a ninguna parte por cuanto la tesis del negocio de tracto sucesivo tenía amplio predicamento en la doctrina de las Audiencias por más que pudiera haber alguna resolución judicial aislada que pudiera darle la razón a la recurrente y, hacemos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017 de 13 de marzo conforme, también con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap, 'lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia') SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 de la LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1.- Confirmar en su integridad la sentencia de cinco de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número . VEINTITRES de Barcelona 2°.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación siempre que concurran los requisitos legales ( art. 469 - 477 y Disp. Final 16ª de la LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.