Sentencia CIVIL Nº 417/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 39/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148107376
Recurso de apelación 39/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 501/2014
SENTENCIA Nº 417/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMIERO.- En fecha 28 de enero de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 501/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ines Casado Güell, en nombre y representación de María Teresa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª María Teresa , contra la entidad 'CATALUNYA BANC,S.A', y declaro la resolución de los contratos de adquisición de títulos de deuda subordinada, primera, séptima y octava emisión, condenando a la parte demandada al resarcimiento de daños y abono de intereses, consistente en la pérdida de valor de la inversión, que se concreta en el abono a la demandante del importe de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (48.157,56 euros), al que cabe adicionar el que resulte de aplicar el interés legal del dinero del importe inicialmente invertido desde la fecha de ejecución de las sucesivas órdenes de compra, y minorando dicho importe con las remuneraciones percibidas por la demandante que acredite la entidad.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Miguel Julian Collado Nuño.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 501/2014 estimaba la demanda interpuesta por María Teresa contra CATALUNYA BANC SA condenando a la demandada de referencia a abonar a la actora la suma de 48.157,56 EUR además de los intereses legales desde la adquisición de los títulos minorando las remuneraciones percibidas por la demandante, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que funda en el cuestionamiento de la resolución acordada y las consecuencias indemnizatorias añadidas, igualmente sostiene la adecuada información facilitada en este supuesto sobre el producto financiero adquirido. Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de María Teresa se opuso al recurso contrario en el modo que figura en las actuaciones.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, la sentencia de instancia examinando las características de la deuda subordinada objeto de contrato entre las partes, concluye que se refieren a productos financieros complejos y de alto riesgo, destaca la ausencia de experiencia inversora de la demandante, el incumplimiento de los deberes de información atribuible a la demandada y, tras declarar la resolución del contrato por incumplimiento a la vez que establece los cálculos para determinar la indemnización otorgada.

Examinando el fondo de la cuestión controvertida, no lo ha de ser la condición de complejos de los productos contratados; hemos de señalar que las entidades que los comercializan han de asegurarse de que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV exige un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, debiendo facilitar información completa y clara sobre su contenido y riesgo. Dicha obligación de información legalmente requerida no puede entenderse de mera disponibilidad de acceso sino de constatación de su transmisión.

Comprobado el contenido de los autos sobre el cumplimiento del deber de información en los términos que estamos examinando; en este supuesto defiende la demandada la información facilitada, refiriendo las ordenes de suscripción, tríptico de la emisión, la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones, información fiscal anual y la especifica información verbal que habrían transmitido sus empleados. Sobre esta base, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: '... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'; '...declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Sobre esta base hemos de señalar como acreditado el incumplimiento de los deberes de información en la demandada, el cual ha de ponerse en relación con el apartado 3 del art. 79 bis LMV que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'. Así debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada, todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de entender justificado el incumplimiento base de la estimación de la demanda. En conclusión, pretendida la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de deuda subordinada, entendemos acreditada la relación de causalidad entre la actuación contractual de la demandada y el perjuicio patrimonial de la demandante en base a todo lo expuesto.



TERCERO.- La cuestión suscitada en sede de apelación por parte de la demandada viene circunscrita a la acción de resolución estimada en la sentencia de instancia. Sobre esta materia, recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2017 , ha analizado las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, la procedencia de la acción de anulabilidad o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual más negando la oportunidad de la de resolución contractual.

Tras expresar el alcance del deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión; entre otras, en sentencias 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero ; concreta las posibilidades anudadas al incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera; así, en su caso, la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento mas no la resolución del contrato por incumplimiento.

Esto es, la apreciación de error en el consentimiento, incluso por inexistencia de información suficiente al cliente, debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución; sentencia Tribunal Supremo núm. 654/2015, de 19 de noviembre : '...No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento...'.

También admite el Tribunal Supremo, en sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. Sobre esta última circunstancia, la sentencia 244/2013, de 18 de abril , consideraba que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales '... constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes ...adquiridas...'. En consecuencia, entiende el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

Con la misma rotundidad el Tribunal Supremo considera que no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Consecuencia obligada de la anterior jurisprudencia será la estimación del recurso referido a la resolución contractual acordada en la instancia, que deberá ser revocada, mas no la pretensión asentada en la acción de resarcimiento fundada en el incumplimiento de la obligación de información antes expresada; sobre la cual lo consecuente será la estimación de la demanda formulada sin que se adviertan obstáculos por el canje y venta posteriores, dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa, que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que, ya hemos dicho, en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .



CUARTO.- Resta por examinar las consecuencias de dicha declaración. La doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 ha señalado como, conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá, en primer lugar, la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, cuestión a la que ya hemos aludido. Nuestro Mas Alto Tribunal define nítidamente el daño en la pérdida del capital invertido con la suscripción del producto financiero complejo inducido por la entidad financiera, al entender que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del producto inadecuadamente informado, la pérdida de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004 , ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia, antes citada, de 30 de diciembre de 2014 , fija para supuestos como el que estamos analizando, la fórmula de cálculo del daño causado, que vendrá determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, considerando la cifra resultante de su venta y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. De este modo, el cálculo efectuado en la sentencia de instancia es correcto al incluir la computación de los rendimientos obtenidos, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia.

Igualmente, en el supuesto que nos ocupa, atendidos los términos fijados por las partes en sede de recurso; resulta adecuada la inclusión de la condena al abono de los intereses legales, en cuanto, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales, los cuales serán computados desde la interpelación judicial.



QUINTO.- Finalmente y en relación con la imposición de las costas causadas en la instancia, atendida la estimación de la demanda, en aplicación de lo establecido en el art 394 LEC , habremos de ratificar el pronunciamiento incluido en la sentencia impugnada. Considerada la estimación del recurso las costas de esta alzada no serán impuestas a parte alguna, todo ello a tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 501/2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la referida resolución, dejando sin efecto la declaración de resolución allí contenida mientras que, estimando la acción de resarcimiento fundada en el incumplimiento de la obligación de información, debemos ratificar el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a parte alguna.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.