Sentencia CIVIL Nº 417/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 754/2015 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000754/2015
NIG: 3501942120140003858
Resolución:Sentencia 000417/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000468/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Bernardino Mariano Carlos Mesa Laforet Raquel Maria Hidalgo Fernandez
Apelado Guillermo Jose Rafael Gutierrez Cabrera Maria Elena Gutierrez Cabrera
Apelado Narciso Jose Rafael Gutierrez Cabrera Maria Elena Gutierrez Cabrera
Apelante Raquel Octavio Roca Arozena
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 468/2014) seguidos
a instancia de doña Raquel , parte apelante, que actúa como letrada habilitada, representada en esta alzada
por el Procurador don Octavio Esteva Navarro, contra don Bernardino , parte apelada, representado en esta
alzada por la Procuradora doña Raquel Hidalgo Fernández y asistido por el Letrado don Mariano C. Mesa
Laforet, así como contra don Guillermo y don Narciso , representados por la Procuradora doña María Elena

Gutiérrez Cabrera y asistidos por el Letrado don José Gutiérrez Cabrera; siendo ponente el Sr. Magistrado
Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta con expresa condena en costas a la parte actora»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 10 de marzo de 2015 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 3 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, como integrante de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' ejercita acción de reclamación de cantidad pretendiendo que los demandados, en su calidad de administrador (Sr.

Bernardino ), presidente (Sr. Guillermo ) y vicepresidente (Sr. Narciso ) devuelvan los fondos que se dicen indebidamente utilizados (721.102,00 € por el ejercicio del año 2012 y 726.845,00 € por el ejercicio del año 2013, en total 1.447.947,00 €); e indemnicen por los daños y perjuicios ocasionados (en importe de 2.500.00,00 €) que cifra en la mitad del coste que supone la rehabilitación del complejo e intereses de demora (en importe de 391.549,81 € a contar desde el 1/01/2012 a fecha de interposición de la demanda el 24/06/2014) todo lo cual asciende a un importe de 4.339.496,81 € que ha sido fijado en la audiencia previa como cuantía del procedimiento.



SEGUNDO.- En la demanda se alegaba que el presidente desde hace más de nueve años venía ocupando fraudulentamente (sic) el cargo en el seno de la comunidad sita en la AVENIDA000 n.º NUM000 , Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana pese a no ser propietario de inmueble alguno sino apoderado de la entidad Roque El Fraile SL, que sí es propietaria (actuación que tipificó en la propia demanda como delito de estafa) y que arrogándose representaciones injustificadas de comuneros hizo uso de una mayoría ficticia para lograr la aprobación de acuerdos que a él interesaban aprobándose así numerosos acuerdos de incremento de cuotas y derramas sin fundamento cuyo importe además no consta invertido en el complejo encontrándose por ello en estado obsolescente y degenerativo de imposible o muy difícil solución.

Se afirmó que ante la falta de convocatoria de Junta de propietarios y la necesidad de conocer el estado de cuentas, la actora, como auditora de cuentas, solicitó al administrador de la comunidad la documentación correspondiente de los ejercicios 2012 y 2013 para su examen y que, como consecuencia de ello, se han puesto de manifiesto numerosas irregularidades relativas a la contabilidad de ingresos, gastos y pagos, existiendo múltiples gastos indebidos que al superar el volumen de ingresos provocan un déficit en la comunidad.

Alegó que ha interpuesto, en unión a otros copropietarios y con base a auditorías de los ejercicios 2010 y 2011, otra demanda de responsabilidad contra los aquí demandados que está siendo tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana.

En la demanda nada más se concretó aunque, de los documentos elaborados por la propia actora que califica como 'informes' [obrantes a los folios 11 y siguientes de las actuaciones: el relativo a la revisión de cuentas del ejercicio 2012; y 30 y sig.: el relativo al ejercicio 2013] viene a centrar la reclamación principal de devolución de fondos al considerar que, en relación al primero de dichos ejercicios, del total de gastos que suponen un importe de 761.194,00 €, tan solo resultan justificados 100.995,00 € por lo que como quiera que el total de ingresos del periodo ha sido de 388.928,00 €, la diferencia, que reputa indebidamente gastada, en importe de 287.993,00 € es reclamada junto con el importe, en cuantía de 433.169,00 €, que se dice pendiente a fecha 31/12/2012; lo cual asciende en dicho ejercicio a un importe reclamado de 721.102,00 €.

Y en relación al segundo de los ejercicios, año 2013, considera que habiéndose ingresado 358.383,00 € y habiéndose justificado gastos en importe de 103.438,00 € existe una diferencia de 254.945 € indebidamente gastada que unida a la cantidad de 471.900,00 € pendiente de pago a fecha 31 de diciembre de 2013, dan lugar a una cantidad de 726.845,00 € que igualmente es reclamado.

No fue sino más tarde, incluso después de contestada la demanda, cuando la actora por medio de escrito presentado el 3/02/2015 (folio 466 de las actuaciones) concretó el daño reclamado (la falta de reparación del complejo) en el importe de 2.500.00,00 € que se corresponde con la mitad (aproximada) del importe que afirma presupuestado para la rehabilitación del complejo, reclamando la mitad en cuanto la otra mitad considera debía ser objeto de reclamación el otro procedimiento seguido por la gestión de los ejercicios anteriores.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia tras advertir a la actora de la falta de utilización de los mecanismos de control previstos en la LPH desestimó la demanda con fundamento en el art. 217 LEC , al considerar que 'no consta, con la prueba practicada, indicios suficientes de la irregularidad contable o en la forma de manejar la comunidad' y que los informes de auditoría presentados carecen de fuerza probatoria al haber sido confeccionados por la propia actora y carecer, además, de sustento (sic; soporte) documental.

Frente a dicha resolución se alza doña Raquel a través de un escrito en el que se limita a narrar los trámites procesales (hechos primero, segundo y tercero) y a tachar a la resolución apelada de 'incongruente, desfasada y contraria a derecho' así como a expresar, sin basamento probatorio alguno y sin que ello siquiera hubiera sido expresado en la demanda, que se ha producido una transferencia de fondos desde la comunidad (de propietarios) a la explotadora y, desde ésta, al patrimonio de 'algunos' directivos de ambas entidades; que la comunidad se encuentra en situación de ruina con una deuda millonaria, siendo que 'esas evidencias' han sido insuficientes para el magistrado a quo; que el Sr. Bernardino ha incurrido en delito de falsedad contable al permitir pagos del complejo con cargo a los fondos de la comunidad, que se han pagado salarios de trabajadores de la explotadora (ha de entenderse con cargo a la comunidad, aunque así no se expresa) y que no han rehabilitado el complejo. Se alega igualmente (hecho quinto) una serie de vicisitudes en orden al nombramiento en Junta de la directiva de la Comunidad imputándose nuevos delitos falsarios y (hecho sexto) la falta de actuación judicial diligente y rigurosa (sin mayor concreción) 'en un tema tan delicado como es el de la corrupción' beneficiando el que los apelados continúen con sus continuos 'robos' y que se vaya a producir el próximo cierre del complejo. Continúa en los hechos séptimo y octavo alegando incorrectamente - quizás por no haber sido debidamente notificado en forma el auto que lo resuelve - que aún no se ha resuelto un incidente de nulidad planteado contra la sentencia, siendo que el mismo fue 'desestimado' por auto de 11/05/2015 - folio 720 - así como que existe riesgo comercial en la comunidad.

Vemos pues que, pese a que el Tribunal a quo rechaza la demanda por falta de cumplida prueba de los hechos en que se sustenta la demanda sin dar relevancia probatoria alguna a los documentos de unilateral elaboración de la propia actora - que es auditora no ejerciente - consistentes en 'informes' resultantes de la revisión de las cuentas de los ejercicios 2012 (folios 11 y siguientes de las actuaciones) y 2013 (folios 30 y sig.), el recurso guarda completo silencio en el yerro en que pudiera haber eventualmente incurrido el Tribunal a quo en la valoración de la prueba documental aportada (única prueba propuesta por la actora). Esta Sala se ve por ello impedida de saber en qué punto o aspecto y en relación a qué concreto documento ha podido errar la sentencia que se apela siendo que el recurso se basa en exclusividad en meras manifestaciones, muchas de las cuales ni siquiera tienen relación directa con las concretas pretensiones ejercitadas en función de los hechos expresados en la demanda.

En suma, al no haberse acreditado que los demandados efectivamente hubieran dispuesto, contrariando los deberes de todo buen gestor, de recursos de la comunidad de propietarios en cuyo beneficio actúa la actora a favor de terceros o de ellos mismos, por tanto, no acreditándose que se hubieran efectuado con cargo a la comunidad que administraban gastos indebidos, la pretensión de 'devolución' de tales fondos (indebidos) está, como así ha sido resuelto en la primera instancia, necesariamente destinada al fracaso como igualmente ha de ser desestimada la pretensión por daño al no acreditarse relación de causalidad entre el daño pretendido (la ruina del complejo, pretendiéndose los gastos - en mitad, como ya dijimos - de reparación presupuestados) y la administración que han llevado a cabo del complejo los demandados.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Raquel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de marzo de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 468/2014, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación, ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.