Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 343/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120148099270
Recurso de apelación 343/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 272/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jon
Procurador/a: Rebeca Rabal Llacer
Abogado/a: Cristina Garcia Bausa
Parte recurrida: Belen
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: DAVID GALLEGO PRAT
SENTENCIA Nº 417/2018
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA
D. GONZALO FERRER AMIGO
En Barcelona, a cinco de abril de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 272/2014 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 por demanda de D. Jon representado por la procuradora
Sra. Rabal LLacer y asistido por la letrada Dña. Cristina García Bausa frente a DÑA. Belen representada por
el procurador Sr. Navarro Bujia y asistido por el letrado D. David Gallego Prat, con intervención del Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 19/1/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 19/1/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sra. Rebeca Rabal LLacer, obrando en representación de Don Jon contra la demandada Dña. Belen acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas acordadas por sentencia de fecha 4 de abril de 2011 en autos de Divorcio 811/2010. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 5/4/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación D. Jon contra la sentencia de 19/1/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 que desestima su demanda de modificación de medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio 811/2010 y en la que solicitaba la reducción de la pensión mensual de alimentos establecida a favor de sus hijas Sabina y Virtudes . Reitera en su recurso la petición de reducción formulada fijándose en 50 euros mensuales por hija. Alega que se ha producido un cambio de circunstancias: nacimiento de sus dos hijas mellizas y situación de despido careciendo de ingresos.

La parte apelada se opone al recurso alegando que el demandado ha trabajado para el negocio de su pareja, que después de presentar la demanda trabajó para la empresa Eurostar Nuevos Negocios SL.

percibiendo 997€/mes durante un año y medio. Asimismo alega que su situación económica es difícil pues sigue desempleada y percibe un salario social público.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 30 /4/2013 establece que: 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior, fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

En esta sentencia se indica además que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna.' La conclusión de dicha doctrina es que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es necesario evaluar si la capacidad económica del obligado permite o no la asunción de obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes. (En este sentido Sent T. Supremo de 21/9/ 2016) .

De una revisión de la prueba se aprecia que: 1.- de la relación del apelante con su nueva pareja además de un hijo nacido en el año 2014, Calixto , nacieron en fecha NUM000 /2016 dos hijas mellizas Clara y Emilia .(folios 176 y 177) 2.-Que la situación económica del apelante es claramente fluctuante, trabajos eventuales con periodos de paro intermedios con o sin subsidio y trabajos a tiempo parcial. Sus manifestaciones en el interrogatorio no son claras respecto a su situación laboral en el momento del divorcio: primero indica que no trabajaba para pasar a indicar que no recuerda ya que que ha tenido varios trabajos eventuales. Reconoció haber trabajado en el bar de la familia de su actual pareja sito en Barcelona en Travesera de Gracia, y queda acreditado con la documental a los folios 11 y12 apreciándose que prestaba servicios a tiempo parcial con una remuneración mensual de 326,29€. Posteriormente consta que trabajó para la empresa Eurostar Nuevos negocios SL como mozo con un salario de 893 euros (folio 161) y consta aviso de fin de contrato el día 18 de enero de 2017 al documento 162. El alquiler de la vivienda en la que reside con su nueva familia en DIRECCION001 tiene una renta mensual de 550 euros (folio 166). Consta que ha recibido ayudas de la Cruz Roja Calafell Cunit, certificado de dicha entidad de 15 de septiembre de 2016 (folio 172) y ayuda de los servicios sociales para alimentación, comedor escolar de los menores y pago puntual de suministros (folio 173) indicando el Ayuntamiento de DIRECCION001 al folio 186 que la familia está en situación de vulnerabilidad económica. No se ha acreditado que la nueva pareja del Sr. Jon tenga emolumentos.

Respecto a las hijas comunes de los litigantes Virtudes y Sabina no se discutió en el procedimiento que las necesidades de las mismas hubieran cambiado. Residen con la madre en DIRECCION002 y están en edad escolar.

La apelada Sra. Belen también tiene una situación económica difícil, ya que percibe un salario social de la Consejería de Bienestar del Principado de Asturias con un importe mensual de 604 euros y abona en concepto de alquiler una renta de 220 euros.

A la vista de la concurrencia de las nuevas circunstancias, nacimiento de dos nuevas hijas del Sr. Jon , que actualmente tiene un total de 5 hijos menores, vista su situación económica así como la capacidad económica de la madre de Virtudes y Sabina y de acuerdo con los artículos 237-1, contenido de los alimentos y 237-7 y 237-9 del Código civil de Cataluña , proporcionalidad en la contribución, se considera que la cuantía de la pensión mensual de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 4/4/2011 autos nº 811/ 2010 ha de ser rebajada. No procede fijar la cuantía solicitada por el apelante por cuanto 50 euros por hija no cubren ni una tercera parte de las necesidades alimenticias de una menor.

Por ello se fija, con efectos a partir del dictado de esta sentencia, que la cuantía que el SR. Jon debe abonar en concepto de alimentos para sus hijas Virtudes y Sabina sea de 100 euros por hija. Dicha cantidad se actualizará anualmente según IPC para la Comunidad asturiana que fije el INE. El abono de la cantidad total de 200 euros se realizará mediante ingreso bancario en la cuenta de la madre Dña. Belen dentro de los cinco primeros días de cada mes.



TERCERO.- Costas y depósito.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Jon contra la sentencia de 19/1/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 272/2014 y en consecuencia: 1º Reducimos la cantidad mensual que D. Jon debe abonar para sus hijas en concepto de alimentos y fijamos que a partir de la fecha de esta sentencia sea de 100 euros mensuales por hija siendo el total 200 euros al mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente según IPC para la Comunidad asturiana que fije el INE. El abono de la cantidad total de 200 euros se realizará mediante ingreso bancario en la cuenta de la madre Dña. Belen dentro de los cinco primeros días de cada mes.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.