Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 390/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00417/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24202 41 1 2017 0000245
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLABLINO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2017
Recurrente: AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ RODILLA
Recurrido: Inocencia
Procurador: M ROSARIO SOLEDAD BLANCO SIERRA
Abogado: MANUEL DIEZ HUERGA
SENTENCIA nº417/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.- Presidenta
DON RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
DON FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado
En LEON, a 7 de Noviembre de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia
Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 237/2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION ÚNICO de VILLABLINO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 390/2018, en los que aparece como apelante AXA SEGUROS GENERALES,
representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MANUEL MORÁN MARTÍNEZ y asistida de su

letrado D. JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ RODILLA y como apelada DÑA. Inocencia , representada por la
Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSARIO BLANCO SIERRA, y asistida de su letrado D. MANUEL DÍEZ
HUERGA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO MORANO SECO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Villablino, se dictó Sentencia con fecha 20 de Abril de 2018, conteniendo el fallo de la misma el siguiente pronunciamiento, ' Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DÑA. Inocencia debo condenar y condeno a AXA SEGUROS a abonar a la actora, la cantidad de 65.944,09 euros, tras descontar de la cantidad inicialmente reclamada los 3.955,17 euros consignados por la demandada en la cuenta del Juzgado, y que han de ser entregados a la actora. Todo ello con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, sobre la cantidad objeto de condena, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- La referida Sentencia ha sido apelada por la representación de AXA SEGUROS, habiéndose presentado escrito de oposición por la representación de DÑA. Inocencia .



TERCERO.- Eleva das estas actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 24 de Octubre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la indicada resolución, siendo las cuestiones litigiosas planteadas por el recurrente, lo relativo a los días de baja derivados del accidente, los puntos de secuela como consecuencia del mismo, el índice corrector por incapacidad permanente, y los intereses del artículo 20 de la LCS.

1.- Respecto de los días impeditivos, en la Sentencia que es objeto de recurso, se reconocen e indemnizan a la demandante un total de 511 días, hasta el día 6 de Noviembre de 2015, entendiendo el recurrente, que en realidad deben ser reconocidos diecisiete días menos, hasta el día 21 de Octubre de 2015, en el que se concede a la lesionada el alta definitiva por el Hospital Universitario Central de Asturias.

2.- Respecto de los puntos de secuela, en la Sentencia se reconocen un total de 16 puntos de secuela, considerando el recurrente que deben ser reconocidos a la lesionada 13 puntos.

3.- Respecto de la indemnización reconocida a la demandante por incapacidad permanente total, el recurrente solicita que en realidad le sea reconocida una indemnización por una incapacidad permanente parcial, o bien subsidiariamente, se aplique el índice corrector por incapacidad permanente total en un porcentaje menor, resultando un importe a indemnizar inferior al que se ha reconocido.

4.- Respecto de los intereses del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro, el recurrente solicita que no se impongan los mismos, o que en su caso estos se computen desde el momento en que son emplazados para contestar a la demanda.



SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de los días impeditivos derivados de las lesiones sufridas por la accidentada, en la Sentencia ahora recurrida se fija un período de incapacidad temporal de 511 días, diez de ingreso hospitalario, y 501 días impeditivos, que van desde la fecha del accidente, ocurrido el día 14 de Junio de 2014, hasta la fecha del alta médica definitiva, tras finalizar el período rehabilitador, el 6 de Noviembre de 2015, decisión ésta que debe confirmarse, por cuanto es plenamente ajustada a derecho.

Así, debe tenerse en cuenta que la estabilización lesional, se produce cuando se termina el tratamiento curativo activo, es decir cuando se han agotado las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras tendentes a acortar el tiempo de duración de las lesiones o a disminuir el menoscabo producido por las mismas, secuelas, no a mitigar el efecto propio de la secuela.

Pues bien, aunque por el recurrente se alega que el alta definitiva, y por lo tanto el momento en el que la lesionada se encontraba curada y restablecida de sus lesiones fue el día 21 de Octubre de 2015, lo cierto es que del informe del Hospital, incorporado a la historia médica de la paciente, página 11 del documento nº 2 de la demanda, no se puede extraer esa conclusión, por cuanto en el mismo se refiere que ha existido una consulta traumatológica con el Dr. Casimiro , en la que tras realizarse una resonancia magnética, parece haber un puente de callo óseo, que por lo tanto no se había apreciado anteriormente, y que había empezado a consolidar y soldar, no constando que hubiera soldado totalmente. Además, posteriormente el servicio de rehabilitación del mismo Hospital, expide finalmente el alta definitiva el día 6 de Noviembre, debiendo de estarse realmente a esa fecha como de estabilización de la lesión como se concluye en la Sentencia.

Asimi smo, tampoco puede concluirse, como alega la recurrente, que a la fecha en la que se realiza la resonancia magnética existiera una recuperación funcional de la articulación, y que esta no iba a variar con las sesiones de rehabilitación, porque no consta que realmente se efectuara ninguna exploración médica a la lesionada en esa fecha, no constando aportado informe alguno, siendo el último informe donde se describe su estado funcional, el realizado tras la exploración traumatológica el día 28 de Enero de 2016, una vez concluidas las sesiones de rehabilitación. Por lo tanto, debe considerarse procedente, fijar como fecha final y de estabilización de las lesiones el día en el que se realiza la última sesión de rehabilitación por la lesionada, esto es, el 6 de Noviembre de 2015, tal y como indica la sentencia.



TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente considera, como mantiene el perito propuesto a su instancia, que en realidad le deben corresponder a la lesionada 14 puntos de secuela, en lugar de los 16 reconocidos en la Sentencia. Así, en cuanto a la secuela por codo doloroso, entiende que le deben corresponder a la lesionada dos puntos de secuela, en lugar de los tres que le son reconocidos, alegando que su perito pudo examinar más en detalle y en profundidad a la lesionada que el perito propuesto por esta, ya que aquel pudo examinar su evolución hasta en quince ocasiones. Asimismo, y respecto de la secuela por material de osteosíntesis, considera que debe serle atribuida una puntuación de dos puntos, siendo esta la puntuación máxima, por cuanto el brazo está compuesto de dos huesos, cúbito y radio, y está afectado únicamente uno de esos dos huesos, siendo esta la puntuación máxima que se puede aplicar por cada hueso.

Pues bien, y respecto de la secuela por codo doloroso, debe considerarse adecuado y procedente mantener la puntuación de tres puntos asignada en sentencia, ya que, si bien es cierto que el perito propuesto por la compañía aseguradora, pudo examinar con un mayor detenimiento a la lesionada, ambos informes han sido examinados con arreglo a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta además las explicaciones técnicas contenidas en los mismos y las explicaciones dadas por sus autores en el acto del juicio, siendo relevante el hecho de que el dolor ciertamente es apreciable de forma totalmente subjetiva por la lesionada.

Por lo tanto, parece razonable y adecuado mantener una puntuación de tres puntos por esa secuela sobre un máximo de cinco, cuando la propia lesionada, que es quien puede apreciar ese dolor, manifiesta en el acto del juicio que el dolor que padece es permanente, se agudiza con cualquier esfuerzo, y es inaguantable mientras duerme, teniendo que dormir estirando el brazo para evitar rozamientos, ya que de asignarle únicamente dos puntos, estaríamos calificando esos dolores, ciertamente importantes, como leves.

Asimi smo, y respecto de la secuela por material de osteosíntesis, debe considerarse procedente mantener la puntuación de 3 puntos de secuela indicada en la sentencia, ya que se ha empleado para ello un criterio objetivo de valoración conforme al baremo que se encontraba vigente al tiempo de producirse el accidente, siendo irrelevante el hecho de que el perito propuesto por la recurrente hubiera examinado en más ocasiones a la lesionada, por cuanto se trata de un criterio objetivo de valoración realizado conforme al baremo vigente al tiempo del accidente. Así, en la propia fotografía aportada al informe pericial de la demandante, documento nº 4 de la demanda, se observa que existe un clavo en el cúbito, ocupando tres cuartas partes del mismo, por lo que parece adecuado que se fije en tres puntos, la secuela por este concepto.

Asimismo, no puede considerarse como dice la recurrente que la puntuación máxima por hueso sea de dos puntos, para cuatro en total si afecta a ambos huesos del brazo, ya que, según el anexo del baremo, la puntuación se aplica por cada material de osteosíntesis colocado, de hecho, se indica en el mismo, brazo, material de osteosíntesis 1-4, no indicándose material en brazo. Por lo tanto, cada material debe considerarse como una secuela distinta e independiente, debiendo entenderse ajustado que se fije en tres el punto de secuela por el material de osteosíntesis, por cuanto afecta a las tres cuartas partes del brazo.



CUARTO.- En tercer lugar, como hecho controvertido se encuentra el relativo a la indemnización correspondiente al factor corrector por incapacidad, considerando el recurrente que debe serle reconocida a la lesionada una incapacidad permanente parcial, por cuanto no consta acreditada la habitualidad en su profesión de peluquera, y por lo tanto la incapacidad permanente para realizar ese trabajo, o en su caso una incapacidad permanente pero concediéndosele un porcentaje menor de indemnización.

Con respecto a la incapacidad permanente total y su reconocimiento a efectos indemnizatorios, debe tenerse en cuenta la S entencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, que dispone que ' La indemnización básica por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, es un factor de corrección que se aplica a las secuelas por las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima. Así, el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta ha sido interpretado por algunos como un factor que tiene por objeto resarcir el perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral. Sin embargo, esta opinión es difícilmente admisible con carácter absoluto, pues la regulación de este factor demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales.' Pues bien, siguiendo la anterior jurisprudencia, debe considerarse procedente seguir reconociendo la incapacidad permanente total a efectos indemnizatorios de factor de corrección a la lesionada, como mantiene la sentencia recurrida, por cuanto la actividad de peluquera, si bien es cierto que no consta que fuera desempeñada por la lesionada al tiempo del accidente, era la actividad profesional que esta había desempeñado, y para la que estaba cualificada, tal y como consta en el certificado aportado junto con la demanda, debiendo por ello tener la consideración de actividad habitual. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, aunque es cierto que durante un período de catorce años la demandante no ejerció esa actividad, tal y como ella reconoce y se aprecia en el informe de vida laboral aportado junto con la demanda, no consta acreditado que realmente haya abandonado de forma voluntaria y definitiva dicha ocupación, y que por lo tanto no siga manteniendo una potencialidad para realizar ese trabajo sino estuviera lesionada, ya que justifica el hecho de no realizar el trabajo durante los últimos catorce años porque ha tenido que cuidar de sus hijos, siendo las lesiones que presenta impeditivas para la realización de trabajos manuales, como el de peluquera, en atención a la importante limitación que presenta en su brazo, tal y como reconoce el informe del HUCA y el informe pericial aportado por la parte demandante, que concluye que esta lesión que limita en un 50% la supinación en el brazo derecho, impide a la demandante realizar su actividad laboral de peluquera, ya que impide realizar giros con el brazo, así como elevar el mismo.

Respe cto del porcentaje a aplicar sobre el factor de corrección, no puede sin embargo mantenerse un porcentaje indemnizatorio tan alto, 70%, como se establece en la sentencia, por cuanto la indicada profesión de peluquera no requiere una preparación y cualificación profesional elevada, al igual que los ingresos derivados de esa actividad tampoco lo son, hecho este reconocido por la propia demandante, asimismo debe tenerse en cuenta que si bien la edad de la lesionada es mediana, lo cierto es que prácticamente ha superado la mitad de su etapa laboral hasta la jubilación, circunstancias estas que deben tenerse en cuenta para reducir el importe indemnizatorio, que debe fijarse en un 25 % del factor de corrección por incapacidad permanente total, ascendiendo el mismo a la cantidad de 38.345,08 euros, ya que la franja indemnizatoria según baremo comienza en 19.172,55 euros, importe mínimo a satisfacer en concepto de incapacidad permanente total, siendo el máximo de 95.862,67 euros conforme a la tabla IV del baremo a aplicar.



QUINTO.- En cuarto y último lugar, en cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en la Sentencia recurrida se procede a condenar a la entidad demandada al pago de los intereses al tipo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, pero solo en la cantidad objeto del presente procedimiento, y no en las cantidades ya abonadas. Por el recurrente se alega que no procede la imposición de los intereses por cuanto ya efectuó ofrecimiento de pago y consignación sobre unos determinados importes que suponen una cantidad de algo más de 33.000 euros, sin embargo, esos importes que ya fueron consignados, no son objeto de reclamación en la demanda, donde se expone que de la cantidad a satisfacer debe restarse el importe de 53.135,67 euros, ya abonado previamente por la demandada, no aplicándose dichos intereses a ese importe conforme dispone la Sentencia, sino únicamente a la cantidad de 65.944,09 euros reclamada en la demanda.

Asimi smo, por la recurrente se alega que hizo ofrecimiento de pago por un importe de 7.669,01 euros, por incapacidad permanente parcial, si bien el mismo fue efectuado en el mes de Marzo de 2016, y por lo tanto fuera del plazo legalmente establecido.

Ademá s, por el recurrente se alega que no tuvo conocimiento de la reclamación del factor de corrección hasta el momento de la interposición de la presente demanda, considerando por ello que en todo caso los intereses reclamados deberían devengarse desde el momento del emplazamiento para contestar a la demanda en el mes de Septiembre de 2017. Sin embargo, además de existir dos reclamaciones extrajudiciales de fecha 7 de Marzo de 2016 y 8 de Mayo de 2017, donde se reclama la indemnización correspondiente en concepto de daños y perjuicios, es claro que desde el momento de producirse el accidente pudo inferirse claramente por la compañía aseguradora que la demandante iba a reclamar una indemnización por su incapacidad, máxime cuando además la propia compañía realizó consignaciones judiciales una vez examinada la lesionada por su propio médico, quien realiza diversas revisiones a la lesionada desde el día 23 de Julio de 2014 hasta el día 26 de Octubre de 2015, conociendo por lo tanto el alcance de las lesiones. Por lo tanto, es claro que, desde el momento de producirse el accidente, nació el derecho indemnizatorio a favor de la demandante, sin que se exija a la misma tener que reclamar desde el inicio una cantidad en concepto de factor corrector cuando esta reclamación podía inferirse previamente por la Compañía Aseguradora. En este sentido, debe tenerse en cuenta, entre otras, la STS de 3 de MARZO de 2015 nº 116/2015 que establece que ' la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 ; 3 de mayo de 2006 ; 20 de abril y 4 de junio 2009 ; 7 de enero y 23 de junio de 2010 ; 19 de mayo y 20 de septiembre de 2011 ; 25 de febrero 2013 ).' Por lo tanto, procede confirmar la Sentencia recurrida en lo relativo a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.



SEXTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Lec 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En el presente caso, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de la alzada conforme al precitado precepto.

Fallo

SeEstima parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES, representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MANUEL MORÁN MARTÍNEZ contra la Sentencia dictada el día 20 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Villablino en los autos de Procedimiento Ordinario nº 237/2017, debiendo por ello revocar parcialmente la misma, estimando parcialmente la demanda presentada por DÑA. Inocencia , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSARIO BLANCO SIERRA, condenando a la Compañía Aseguradora AXA SEGUROS GENERALES a abonar a DÑA. Inocencia , tras descontar de la cantidad inicialmente reclamada el importe de 3.995,17 euros consignados por la demandada en la cuenta del Juzgado, la cantidad de 41.140,48 euros, confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas del Recurso de Apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.