Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 192/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 920/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 192/2016
SENTENCIA Nº 417/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 9 de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 920/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación,
seguidos a instancia de Dña. Milagrosa , representada en el recurso por la Procuradora Dª María del Carmen
González Pérez y defendida por el Letrado D. Francisco Galán Requena, frente a la entidad BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S. A., representada en el recurso por el Procurador D. José Domingo Corpas y defendida por el
Letrado D. Rafael Medina Pinazo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 8 de octubre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 920/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Pérez, en nombre y representación de Dña. Milagrosa frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representada por el Procurador Sr. Domingo Corpas, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés, sin que haya lugar a declarar la nulidad de la cláusula de acotación máxima, por carecer de la misma la escritura de novación de 19 de febrero de 2007.

2º Debo condenar y condeno a la entidad Banco Popular Español, S. A., a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, sin la cláusula declarada nula.

3º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a la prestataria de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta la resolución definitiva del pleito mediante sentencia, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

4º Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes, de los que se dio traslado a la otra respectiva parte, presentado cada una escrito de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 6 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada por Dña. Milagrosa el 17 de septiembre de 2013 frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés, quedando eliminada del contrato; y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.

Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que, si bien la cláusula controvertida en el caso de autos supera el control de incorporación, hallándonos ante un supuesto de subrogación y novación del prestatario en el préstamo hipotecario, la cláusula controvertida no supera el control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, puesto que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo 2013 (con su aclaración de 3 de junio), dado que no se ha acreditado que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ello se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de subrogación, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo en el préstamo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario, lo que quedó acreditado con el interrogatorio de la demandante, declarando Dña.

Milagrosa que la promotora gestionó la subrogación del préstamo con la entidad, y que no se le informó de la existencia del tipo mínimo, como tampoco se le hicieron simulaciones de la cuota resultante, llamando la atención la declaración de D. Plácido , que trabaja para la entidad demandada y que depuso como testigo en el acto de la vista, afirmando que se explicaron todas y cada una de las condiciones del préstamo. Y resulta curiosa su declaración por el hecho de que recuerde tan bien determinados extremos de una operación que se celebró hace más de ocho años.

Recuerda la sentencia de instancia que aún y cuando estemos ante una operación de subrogación en préstamo promotor y la entidad promotora tenga obligación de informar sobre las condiciones del préstamo (Real Decreto 515/1989), ello no exime a la entidad financiera de su obligación de transparencia e información ( SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 5 de febrero de 2015 , entre otras). Por otra parte, el hecho de que la denominada cláusula suelo se recoja en la escritura destacando en negrita el epígrafe y el porcentaje no excluye la afirmación de que la estipulación resulte sorpresiva si la misma no ha sido convenientemente explicada al consumidor por aquel a quien incumbe dicha carga (el banco).

Concluye la sentencia en que, a la vista de la información ofrecida sobre la cláusula que, como se ve, fue insuficiente, debe concluirse que no se supera el doble control de transparencia en el sentido establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada BANCO POPULAR a fin de que, con revocación de dicha resolución, sea desestimada la demanda, y es recurrida también por la parte demandante en relación a los efectos de la declaración de nulidad, por lo que, por un orden lógico, procede analizar en primer lugar el recurso formulado por la demandada.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa, han de hacerse las siguientes consideraciones: A) La STS 9 de mayo de 2013 (FD 12) resuelve sobre el doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, en el que concluye que, además del filtro de incorporación, (conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a STS 406/2012, de 18 de junio ), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del CC del 'error propio' o 'error vicio'.

La STS 8 de Junio de 2017 , tras un análisis de la legislación europea y nacional sobre la materia así como la Jurisprudencia que lo interpreta, resume que en estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

La sentencia objeto del recurso resuelve que la cláusula controvertida en el caso de autos supera el control de incorporación pero no supera el control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula.

B) La cláusula objeto de litis dispone ' 4.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00% '( el porcentaje aplicable aparece en negrita en la propia escritura - folio 28-).

La STS de 23 de Diciembre de 2015 resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en procedimiento donde se ejercita una acción colectiva de cesación de dicha condición general de la contratación que la entidad utilizaba en sus préstamos hipotecarios, de redacción idéntica a la que es objeto de este litigio, si bien estableciendo un mínimo de 4#50%, al concluir que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad en base a las siguientes razones: a) se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco; b) resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés; c) se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor; d) la cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

Existe identidad entre la cláusula objeto de resolución por el Tribunal Supremo y la que es objeto del presente procedimiento, siendo la misma la entidad bancaria afectada, pero el Tribunal Supremo tiene reiterado que el control abstracto de transparencia en una acción colectiva es distinto que el control en una acción individual, afirmándose en la STS de 24 de febrero de 2017 que no hay efecto de cosa juzgada entre lo resuelto en una acción colectiva y en una acción individual, pronunciándose el Alto Tribunal sobre el control de transparencia en las acciones colectivas, en la STS nº 138, de 24 de marzo de 2015 , donde concluyó que 'el control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013 ) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1 )'. Por lo tanto, en el control de transparencia que puede hacerse en una acción colectiva se parte de la consideración del consumidor medio y de las pautas estandarizadas en la contratación que utiliza el predisponente, pautas propias de la contratación en masa, para poder decidir a la vista de las circunstancias del caso si ese consumidor medio pudo llegar a comprender la carga jurídica y económica de la cláusula en atención al contrato donde se insertaba.

No obstante, la referida STS de 8 de junio de 2017 analiza la cuestión referida a los efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales precisamente también respecto al Banco Popular S.A. y en la que se concluye: La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente , esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.



TERCERO.- El recurso de apelación de la demandada se fundamenta en alegaciones que contienen referencias entremezcladas tanto a que la cláusula litigiosa cumple el control de incorporación (entre otros, es clara y sencilla y no se inserta en una abrumadora cantidad de datos) como que cumple el control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula.

Respecto de la primera cuestión, ya se ha dicho que la sentencia recurrida considera que la cláusula supera el control de incorporación, entre otros extremos, porque la cláusula es clara y porque en el presente no era necesaria la entrega de oferta vinculante, de acuerdo con lo que establece la OM 5 de mayo de 1994. En consecuencia, la cuestión litigiosa en esta segunda instancia se limita a si la cláusula supera el doble control de transparencia, respecto a lo que el recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba pues, a pesar de no venir obligada la entidad demandada a entregar una oferta vinculante, lo cierto es que lo hizo; de la testifical practicada con el empleado de la entidad bancaria se desprende que la información previa entregada a la actora fue exhaustiva y versó precisamente sobre el objeto de controversia, testimonio que es desechado por la juzgadora de instancia al entender que no es cierto, sin mas explicaciones, dándole total credibilidad a las manifestaciones de la demandada; y que en la escritura pública se hace constar por el Sr.

Notario que la voluntad se presta es una voluntad informada.

Entrando a resolver sobre estas cuestiones cabe decir, en primer lugar, que de un nuevo examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia que, por ello, no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba testifical y de interrogatorio de parte, pues valorándose ambas respectivamente conforme a los artículos 376 y 316.2 LEC , de las mismas resultan la absoluta desinformación de la demandante respecto de la cláusula que establece el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable y sus efectos en la vida del contrato, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso respecto a la testifical practicada con el empleado de la entidad bancaria demandada, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia. La cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: ' la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

El Auto de 3 de junio de 2013 , de aclaración de la anterior STS, en este mismo sentido afirma: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. ' 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el ATS de 21 de septiembre de 2016 para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía 'una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia', y en el que se resuelve :'La valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula.' Al respecto, la posterior STS 17 de marzo de 2017 , que recoge la anterior doctrina, incide en que, a la postre, lo verdaderamente relevante es que en el análisis del control de transparencia la Audiencia, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Pues bien, analizando la referida prueba testifical en esta segunda instancia, en conjunción con la de interrogatorio de la demandante, se llega a la misma conclusión que la contenida en la sentencia de instancia en el sentido que no queda acreditado, a través de la misma, que la información suministrada por dicho testigo permitió a la demandante percibir los efectos de la cláusula en la economía del contrato .

Esta conclusión no queda desvirtuada por las demás alegaciones recurrentes pues, por una parte, la doctrina contenida en al referido Auto del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la STS 19-5-2013 , pues en la aclaración contenida en el mismo precisamente se refiere a la petición de aclaración , a efectos de información, de medidas como, por ejemplo, la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante u otro documento análogo, pronunciándose el Alto Tribunal que, siendo el resultado un consumidor perfectamente informado, no existen medios tasados para obtener ese resultado, pero lo exigido es el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, añadiendo: ' Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real .' Pues bien, aplicando esta doctrina, no cabe que se afirme que la demandante estaba perfectamente informada con la sola oferta vinculante entregada a la demandante, Dña. Milagrosa , con fecha 19 de febrero de 2007, en el momento de la suscripción de la escritura de compraventa, como pretende la recurrente, pues como se recoge en la tan referida STS (FD13), la cláusula no supera el control de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores pues la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada,( incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia), se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas, de forma que, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Por otra parte, en relación a los efectos de la intervención del notario, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.



CUARTO.- En segundo lugar se solicita en el recurso formulado por la demandada la desestimación de la demanda en base a que la sentencia apelada, al resolver en base a la STS de 9 de mayo de 2013 , incurre en el mismo error de interpretación que el Alto Tribunal ha incurrido en dicha Sentencia al considerar que la cláusula objeto de litis es una condición general de contratación, cuando realmente no lo es.

A fin de resolver este segundo motivo recurrente, ha de recordarse el contenido del artículo 1 CC referente a las fuentes del derecho y jerarquía normativa, tras establecer en el apartado 1: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; en el apartado 6 dispone: la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y en su apartado 7: los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

A tenor de estos preceptos, parece que no cabe duda de que, como mantiene jurisprudencia pacífica, aun cuando la Jurisprudencia en principio no pueda configurarse como fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del párrafo 1 del artículo 1 del Código Civil , es evidente que aquélla viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del mismo precepto, por lo que no cabe desconocer la verdadera 'trascendencia normativa' de la misma ( STS de 1 marzo 1985 , 10 marzo 1986 , 12 diciembre 1988 , 5 julio 1989 , 23 junio 1990 , 10 febrero 1992 , 16 de Noviembre de 1994 , y 7 de marzo de 1998 , entre otras muchas). Estas Sentencias recuerdan así mismo que para que se considere como tal Jurisprudencia y, por lo tanto, para la obligada vinculación de esta Sala a la anterior doctrina legal, exige, al menos, dos resoluciones conformes.

Esta cuestión se ve afectada por el Acuerdo de la la Sala Primera del TS sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, de fecha 30.12.2011 y adoptado en virtud de lo establecido en el artículo 254.1 LOPJ , en el que, respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del TS., y para ello, señala que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS respecto de la que no exista otra formulada en sentencias más recientes que se alejen de ella, estableciendo que basta la cita de una sola sentencia invocando su jurisprudencia, -siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido-, cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del TS o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional.

Efectivamente, el artículo 197 LOPJ establece la posibilidad de que podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de justicia.

En consecuencia, conforme al referido Acuerdo de la Sala 1ª TS, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo está dictada por el pleno de la Sala, basta esa sola sentencia para que ésta constituya jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 CC puesto que en el futuro esa decisión podrá invocarse como jurisprudencia y, por lo tanto, para que nazca el deber de los Jueces y Tribunales de conocer su trascendencia normativa y de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose a la jurisprudencia como elemento integrante del nuestro ordenamiento juridíco, conforme establece el referido artículo 1.7 del mismo texto legal .

Conforme a esta doctrina, procede ser desestimado este este segundo motivo recurrente pues el artículo 456.1 LEC establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia (...)', y habiendo resuelto la sentencia apelada conforme a los criterios establecidos en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , no cabe que el recurso pueda sustentarse en el desacuerdo del recurrente con la propia jurisprudencia aplicada, como si el objeto del recurso fuese la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y no la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia que la aplica, sobre todo cuando la doctrina contenida en esa STS, y con la que muestra su desacuerdo la recurrente, ya no solo constituye Jurisprudencia por haber sido dictada por el Pleno, sino porque también ha sido reiterada en muchas posteriores de la misma Sala, sin que el voto particular de un Magistrado pueda sustraer su carácter de doctrina a los efectos del artículo 1.6 CC a dicha Jurisprudencia.

En consecuencia, la sentencia apelada procede ser confirmada en su pronunciamiento de nulidad de la cláusula objeto de litis pues, como ya se ha dicho, la STS de 23 de Diciembre de 2015 declara nula la misma cláusula objeto de esta litis en procedimiento donde se ejercita una acción colectiva de cesación de dicha condición general de contratación, por lo que, aplicando la doctrina contenida en la STS 8 de junio de 2017 , en este procedimiento donde se ejercita una acción individual respecto a la misma cláusula, esta Sala, tal como ha hecho la sentencia recurrida, debe apreciar el carácter abusivo de la cláusula por las mismas razones expresadas en aquella Sentencia, al no constar en este procedimiento circunstancias excepcionales que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual, de modo que la demandante pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.



QUINTO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, como uno de los pronunciamientos que contienen los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula objeto de litis, condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de mas a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandante a fin de que, estimándose íntegramente la demanda, se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula desde el momento de su aplicación hasta la finalización del presente procedimiento. También es objeto de apelación por la demandada a fin de que se absuelva a la demandada de dicha pretensión.

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimado el recurso formulado por la demandante con revocación de la sentencia apelada en este extremo, lo que conlleva la desestimación del último motivo recurrente articulado por la demandada.



SEXTO.- La anterior decisión implica la estimación íntegra de las pretensiones de la actora y, en consecuencia, en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 LEC , las costas han de ser impuestas a la parte demandada, sin que concurran dudas fácticas y jurídicas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017 , reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017 , habiendo sido la parte demandada, quien con su conducta propició la inclusión de la cláusula abusiva, habiendo determinado la necesidad de que el demandante impetrara el auxilio judicial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, reiterada en las posteriores Sentencias de 19 y 20 de julio de 2017 , en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Desestimado el recurso de apelación formulado por la demandada, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Carmen González Pérez en nombre y representación de Dña. Milagrosa , y desestimando el interpuesto por el Procurador D.

José Domingo Corpas en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., con revocación parcial de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos condenar y condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas causadas en la primera instancia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiendo las costas devengadas en la segunda instancia a la apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/