Sentencia CIVIL Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 840/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 840 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón
Juicio ordinario número 753 de 2017
SENTENCIA NÚM. 417 de 2019
Ilmo. Sr.: e Ilmas. Sras.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada Suplente:
Doña MARÍA ÁNGELES PÉREZ CEBADERA
En la Ciudad de Castelló, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Ilmo. Sr. y las Ilmas Sras.
referenciadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintiuno de mayo de dos mil dieciocho por la Ilma Magistrada Juez del Juzgado de
1ª Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
753 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Sabadell SA., representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Guillem Ibañez Escoi, y como apelado, D. Octavio
, Dª Caridad y D. Patricio representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Óscar Gimeno Colón y defendido/a por
el/a Letrado/a D/ª. José Ignacio Badenes Arrufat.
Es Ponente la Magistrada suplente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Pérez Cebadera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. Oscar Colon Gimeno, en nombre y representación de Octavio , Caridad y Patricio , contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a la parte actora las siguientes cantidades: -A Caridad y Teodosio el importe de 23.839,23euros - a Patricio y Eulalia el importe de 20.7567,93euros.

-A Octavio el importe de 30.918,27 euros; más intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de entrega a la mercantil VERDICE, SL.' .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Sabadell SA., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de septiembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de junio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de julio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco Sabadell S.A., en la que solicitaba que se dictara una sentencia en la que se condenase a la entidad demandada al pago a Dª Caridad y D. Teodosio , de 23.839,23 €; a D. Patricio y Dª Eulalia , 20.756,93 € y a D. Octavio , en la cantidad de 30.918,27 €.

Basaba su reclamación en la responsabilidad que, con fundamento en la Ley 57/1968, atañe a la entidad demanda, por no haber cumplido con la obligación de que los pagos a cuenta del precio de las viviendas compradas por los actores a la Promotora Verdice S.L., estuviesen garantizados para el caso de que la construcción no llegara a buen fin, como sucedió.

Se opuso la demandada y la sentencia estimó sustancialmente de la demanda. La razón fundamental de ello fue la falta de control de la entidad bancaria sobre las cantidades ingresadas o no en una cuenta especial pero, en todo caso, a nombre de la promotora que era financiada por la entidad demandada. Y para determinar la cantidad que debía abonar a cada uno de los actores que al no haber aportado Verdice SL., quien estaba en mejor posición para aportar la prueba, consideró 'acreditados no sólo los pagos relacionados e identificados en los movimientos de cuenta aportados por la parte actora sino todo todos los pagos a cuya restitución se condenó a la promotora en la vía civil'.

La representación procesal de Banco Sabadell SA., interpone recurso de apelación contra la sentencia que le ha sido desfavorable y pide de esta alzada que se desestime la demanda, con expresa condena en costas de ambas instancias. La parte actora se opone al recurso y solicita que se dice una resolución por la que se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte recurrente alega tres motivos en su recurso: 1) Infracción del art. 217,2 LEC; 2) Inexistencia de infracción del deber vigilancia de la entidad bancaria sobre los pagos efectuados por la parte actora, y en 3) Alega retraso desleal e muestra su disconformidad con el 'dies a quo' de los intereses.

Antes de dar respuesta a los motivos del recurso es necesario precisar la normativa aplicable al caso, para examinar doctrina legal y proyectarla al caso, como se señaló en la sentencia número 108/2018 de esta Sala de 29 de marzo de 2018.

a) Coincidimos con la juez de instancia en que el marco legal en el que debe resolverse el pleito es el configurado por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificada por la disciplina contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. La Ley 20/2015, de 14 de julio dio nueva redacción a la citada Adicional Primera en su Disposición Final Tercera y derogó expresamente la Ley 57/1968.

No obstante, la regulación de la materia por la norma citada en último lugar, no es aplicable al caso, por cuanto entró en vigor el 1 de enero de 2016 y los hechos objeto del pleito ocurrieron con anterioridad.

Dispone el art. 1 de la Ley 57/1968 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Y la Disposición Adicional Primera de LOE, en la redacción aplicable, establece: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

b) La jurisprudencia. Contamos, al día de hoy, con un abundante cuerpo de jurisprudencia sobre las consecuencias legales y obligacionales que genera lo dispuesto en la Ley 57/1968, de la que se destaca su carácter protector del consumidor, y que se proyectan, no solamente sobre el promotor y la entidad aseguradora o avalista sino también y muy especialmente por lo que al presente caso respecta, sobre la entidad bancaria que recibió los pagos de cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda comprada.

-La STS de 30 de abril de 2015 (ROJ:STS1930/2015) reitera la doctrina anterior de que las cantidades objeto de protección son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales. El hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, pues es una obligación legal del vendedor.

-La STS de 21 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5263/2015- ECLI:ES:TS:2015:5263 fija como doctrina que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad'.

-La STS de 9 de marzo de 2016 ROJ: STS 987/2016-ECLI:ES:TS:2016:987 sostiene que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; también que la omisión de apertura de una cuenta especial no elimina esta responsabilidad.

-En la STS de 17 de marzo de 2016 (ROJ:STS 1209/2016) se insiste en la misma doctrina. Esto es, que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los mismos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Importante es la afirmación de que la responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, imponiendo un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos de los compradores sean derivados a la cuenta especial. Por ello no debe descargarse sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que corresponde a la entidad de crédito.

1. Sobre la infracción del art. 217.2 LEC . Como primer motivo del recurso alega la parte apelante la infracción del art. 217.2 LEC, en relación con la prueba del uso que los demandantes pretendían darle a las viviendas que adquirieron sobre plano. Manifiesta la parte recurrente que quien invoca la aplicación de la Ley 57/1968, debe probar que compró la vivienda para uso propio o temporal. A su entender constan cuatro hechos comunes a todos los demandantes que desacreditan el uso residencial. Primero, que los demandantes ya tenían sus domicilios en Castellón, a quince minutos de Almazora, donde se hallaban los inmuebles sobre plano. En segundo lugar, el lugar donde iban a estar los inmuebles, en una 'zona muy próxima a la Universitat Jaume I y a la Universidad Cardenal Herrera'. En tercer lugar, que los contratos fueron suscritos en el año 2007, cuando nuestro país entró en una grave crisis inmobiliaria que provocó una busca caída de los precios y, en cuarto lugar, que todos los compradores dejaron de pagar antes de que finalice el plazo para la entrega de la vivienda en marzo de 2009, añade que 'casualmente todos dejaron de pagar en el mismo momento'. A todo esto, añade que, D. Patricio y Dª Eulalia , dos años antes habían adquirido una vivienda habitual en Castellón. Y, con respecto al Sr. Octavio , que de su IRPF del año 2006 se desprende que éste se aplicó una deducción por vivienda habitual, por lo que en el año 2005 adquirió una vivienda habitual y se aplicó la correspondiente deducción. Todos estos argumentos conducen a la parte recurrente a concluir que las viviendas objeto de autos no pretendían ser para uso residencial. De los argumentos ofrecidos por la parte apelante se infiere que considera que quienes compraban sobre plano un inmueble como segunda vivienda tenían una finalidad especulativa, como parece dejar entrever al señalar que los inmuebles estaban a quince minutos de la UJI o el CEU.

La sentencia recurrida consideró que el objeto de protección del art. 1 de la Ley 57/1968, no se limita a las residencias habituales o fijas, y el hecho de que los actores comprasen una vivienda en la misma ciudad en la que se encontraba su vivienda habitual tampoco impide la aplicación de la citada ley. Compartimos el criterio de la juez de instancia, por lo que no puede prosperar el primer motivo del recurso, pues como señala la resolución recurrida el ámbito de protección de la citada ley alcanza al inmueble cuyo destino sea utilizarlo como 'residencia de temporada, accidental o circunstancial'.

2. Error en la valoración de la prueba por inexistencia de infracción del deber vigilancia de la entidad bancaria sobre los pagos efectuados por la parte actora. Como segundo motivo, la parte apelante alega que no se le puede atribuir la infracci ón del deber de vigilancia con respecto a los pagos que realizaron los demandantes a la promotora.

a) Con respecto a la Sra. Caridad y al Sr. Teodosio , señala la parte apelante que los supuestos pagos realizados a la promotora fueron los siguientes: 1) 3.000 euros en metálico a la promotora, con respecto a esta cantidad, considera que no es susceptible de generar responsabilidad en la entidad financiera. 2) Mediante cheque a la promotora por importe de 11.409,13 euros, pago que fue menor que el que estaba previsto en el contrato que era de 11.829,13 euros. Con respecto a este pago, efectuado mediante cheque directamente por el comprador en una cuenta de la promotora, considera la parte apelada que no estaría dentro del concepto 'entregas a cuenta'. Y, 3) el pago de 9.010.10 euros mediante domiciliaciones bancarias, la parte apelante considera que éstas no generan responsabilidad para la entidad financiera en tanto que se trata de pagos realizados directamente por los compradores.

Son hechos acreditados que en el contrato que se firmó entre la Sra. Caridad , el 27 de junio de 2007, y la promotora Verdice se dice en la 'Estipulación segunda' que el 9 de agosto de 2006, que la Sra. Caridad entregó 3.000 euros en concepto de reserva, que en el momento del contrato se entrega 11.829,13 euros y que el pago de 14.743,54 euros se aplaza su pago mediante pagarés.

Que la 'Estipulación cuatro' del contrato de compraventa, en su IV párrafo, dispone que 'las cantidades recibidas a cuenta del precio de compraventa se ingresaran por el vendedor en la cuenta especial nº. NUM000 abierta en la oficina del Banco Sabadell sucursal Castellón 5'.

Que la Sra. Caridad suspendió el abono de las cantidades pendientes realizando un acto de requerimiento y deposito ante Notario el día 29 de mayo de 2008.

Sobre las cantidades entregadas en efectivo se pronunció la Sentencia num. 33/2018, de 24 de enero, citada por la parte apelante, afirmando que 'Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio (...), el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la entidad demanda no puede ser responsable de los 3.000 euros que se dice en el contrato fueron pagados en metálico por la Sra. Caridad , porque queda fuera de su capacidad de control. Por tanto, en ese apartado tiene razón la parte apelante.

En segundo lugar, consta en las actuaciones, en el documento relativo a los movimientos bancarios de la cuenta de la que es titular la promotora Verdice SL., en la entidad Banco Sabadell S.A, ingresada a nombre de la actora la suma de 11.409,13 euros, fecha 28 de junio de 2007 valor 2 de julio de 2007 concepto de remesa de cheques (folio 40 reverso de las actuaciones).

Y, con respecto a los pagos aplazados, Dª Caridad aportó los recibos de adeudos por domiciliaciones, (folios 76 a 79), once pagos, desde el mes de julio de 2007 a mayo de 2008, que ascienden a la cantidad de 9.010,10 euros.

En la STS de 29 de junio de 2016 (ROJ: STS 3132/2016-) se dice que por 'cantidades entregadas en efectivo' mencionadas en la DA 1ª b) LOE o 'entregas de dinero' del art. 1 de la Ley 57/1968 habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros', ya sea por ingreso directo del comprador, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora.

En el presente supuesto, con respecto al cheque, aparece ingresado a nombre de Dª Caridad en la cuenta de la que era titular Verdice, en el entonces Banco Sabadell, por una suma de 11.409,13 euros, fecha 28 de junio de 2007, cantidad menor a la que aparece en el contrato. Pero, nada se dijo sobre esa diferencia, así que habrá que estar a lo que dice el documento donde se hacen constar los movimientos de la cuenta que no fue impugnando. Por tanto, con respecto a esa entrega de dinero, nada impide tener por entregada al promotor mediante un cheque ingresado y luego compensado por la entidad bancaria.

Y, en tercer lugar, con respecto a los pagos efectuados mediante domiciliaciones, ya manifestó esta Sala en su Sentencia núm. 376/2017, de 17 de noviembre, referida a la misma promoción que el presente litigio, que la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 no excluye los pagos efectuados mediante domiciliación bancaria. Al igual que sucedía en el supuesto resuelto en la citada sentencia 376/2017, de la prueba practicada se llega a la conclusión de que el Banco Sabadell, SA., tenía conocimiento de que las cantidades ingresadas en la cuenta de la mercantil promotora por Dª Caridad tenían su origen en la compra de una vivienda por cuanto que es la propia entidad demandada la que pone en circulación dichos recibos que se cargan en la cuenta de la Sra. Caridad , pues al igual que sucedía en el caso resuelto la sentencia 376/2017, figura como entidad presentadora la núm. 2090, que se corresponde con la entidad 'CAM', luego absorbida por Banco Sabadell SA., y como entidad emisora la mercantil promotora Verdice Promociones S.L., a quien la demandada había concedido un préstamo que tenía por objeto la financiación de la promoción inmobiliaria, el 27 de octubre de 2006, que fue ampliado el 25 de junio de 2007 (folios 214 y ss. de las actuaciones).

Por todo lo dicho, la entidad demandada debe responder por la cantidad abonada mediante cheque, 11.409,13 euros, y las cantidades abonadas mediante domiciliación, 9.010,10 euros, pues se deduce que conocía que las cantidades que se ingresaban en la cuenta de la promotora provenían del comprador de una vivienda, y es responsable frente a la Sra. Caridad por no haber exigido la correspondiente garantía, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2015; 9 y 17 de marzo de 2016).

En consecuencia, a Dª Caridad y Teodosio , la entidad demandada deberá abonarle la suma de 20.419.23 euros que es la cantidad que consta abonada por éstos a la entidad promotora y de la que es responsable el banco demandado por lo dicho anteriormente, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de las entregas a Verdice, S.L.

b) En relación con Dª Eulalia y D. Patricio , dice la parte apelante que los pagos realizados a la promotora fueron: 1) un pago en metálico a la promotora por un importe de 2.576,73 euros, en concepto de reserva, que por haber sido entregado en metálico y no ingresarse en la cuenta, no es responsable la entidad demandada.

2) un pago mediante cheque a la promotora por importe de 10.306,92 euros, con respecto a este pago, vuelve a señalar que no es susceptible de generar responsabilidad para el Banco Sabadell SA., porque no se efectuó directamente por el comprador y estaría dentro del concepto de entrega a cuenta que define la ley. Y, 3) Pago por importe de 7.873.28 euros, respecto a éstas dice que se acredita el pago a la promotora pero no el ingreso, por lo que afirma que no ha quedado acreditado que Banco Sabadell SA., fuera la entidad depositaria.

Son hechos acreditados que en el contrato que se firmó entre la Sra. Eulalia , el 3 de julio de 2007, y la promotora Verdice se dice en la 'Estipulación segunda' que el 25 de septiembre de 2006, la Sra. Eulalia entregó 2.576,73 euros en concepto de reserva, que en el momento del contrato se entrega 10.306,92 euros y que el pago de 12.883,64 euros se aplaza su plazo mediante pagarés.

Que la 'Estipulación cuatro' del contrato de compraventa, en su IV párrafo, dispone que 'las cantidades recibidas a cuenta del precio de compraventa se ingresaran por el vendedor en la cuenta especial nº. NUM000 abierta en la oficina del Banco Sabadell sucursal Castellón 5'.

Que la Sra. Eulalia suspendió el abono de las cantidades pendientes realizando un acto de requerimiento y deposito ante Notario el día 2 de junio de 2008.

Consta acreditado en el documento relativo a los movimientos bancarios de la cuenta de la que es titular la promotora Verdice SL., en la entidad Banco Sabadell S.A, ingresada a nombre de la actora la suma de 10.306.92 euros, fecha 5 de julio de 2007 valor 5 de julio de 2007 concepto de remesa de cheques (folio 41 de las actuaciones).

También aparece acreditado, en los folios 135 a 145, facturas emitidas por la promotora Verdice, un total de 11 facturas, las dos primeras por un importe de 715,72 euros, la de 1 de agosto y 6 de agosto de 2007, cada una de ellas y las nueve restantes, de septiembre de 2007 a mayo de 2008, por un importe de 715,76 euros cada una de ellas, lo que asciende a un total de 7.873, 28 euros.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que señalamos anteriormente, la entidad demandada no puede ser responsable del pago en metálico que realizó la Sra. Eulalia por la cantidad de 2.576,73 euros.

Con respecto al cheque de 10.306,92 euros, aplicando la doctrina que señamos anteriormente, nada impide tener por entregada al promotor la citada cantidad mediante el cheque ingresado y luego compensado por la entidad bancaria.

Y con respecto a las cantidades abonadas por la Sra. Eulalia entre julio de 2007 a mayo de 2008, pagos que realizó por ventanilla y de las que tiene como justificante las facturas emitidas por la promotora, la sentencia recurrida señala que la parte demandada fue 'requerida a fin de presentar copia de los contratos de reserva y privados de compraventa que se aportan para tramitar la operación de préstamo hipotecario a la mercantil promotora, copia de justificantes de ingresos por ventanilla de los pagos que efectuaba al Sra. Eulalia en las cuentas de VERDICE durante el periodo de julio de 2007 a julio de 2008, copia de los movimientos de todas cuentas bancarias aperturadas y operativas en el banco a nombre de VERDICE durante el periodo citado, así para que aporte movimientos de las cuentas de VERDICE en la CAM en dichos periodos, en tanto que el banco demandado es absorbente y subrogado en la anterior CAM; nada aporta a la causa, impidiendo con ello una prueba relevante para los actores de cuya disponibilidad ellos carecen, lo que redunda en perjuicio de la entidad demandada'.

Concretamente, la representación procesal de Banco Sabadell, SA., manifestó en su escrito de 8 de febrero de 2018, que: 'En relación con los contratos suscritos entre la mercantil promotora Verdice Promociones SL., y los distintos compradores, como ya se indicó en el acto de la audiencia previa, esta parte no puede aportarlos ya que no fueron entregados a mi mandante.

Realizada la consulta en los archivos informáticos del Banco Sabadell S.A., a mi mandante no le consta la existencia de ningún ingreso en efectivo que coincida con los movimientos objeto del litigio en fechas,ni importes ni en concepto de los demandantes.

Respecto de la documentación CA, esta parte manifiesta la imposibilidad material de mi mandante, Banco Sabadell S.A., de aportarlos, toda vez que, junto al tiempo transcurrido, concurre la circunstancia extraordinaria acaecida en el año 2012 de la pérdida de buena aparte de la documentación digitalizada de la extinta CAM causada por la migración del sistema informático a Banco Sabadell SA., no siendo de obligado cumplimiento su conservación más allá de 10 años atrás conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo'.

Compartimos el criterio de la juez de instancia a lo que hay que añadir lo que se señalaba en la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2018 ( sentencia núm. 108/2018), al señalar que: ' Es ciertamente un tópico la regla de que la parte que reclama es la que debe acreditar en que funda su reclamación, cuyo reflejo legislativo se encuentra en la actualidad en el artículo 217 LEC . En directa relación con el citado principio es criterio jurisprudencial asentado el de la proximidad a la fuente de prueba, con arreglo al cual a cada parte debe exigírsele el esfuerzo probatorio que sea acorde a la facilidad de que disponga en la aportación de cada prueba. En la actualidad es el citado artículo 217 LEC2000 el que consagra el principio de distribución de la carga de la prueba con arreglo al cual a cada parte corresponde la prueba de los hechos de que se desprenda su pretensión (apartado 2) así como que el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio (apartado 7), lo que no es sino el reflejo legislativo de una afianzada doctrina jurisprudencial (ver STS de 6 de junio de 1994 y las que cita). Y no debe olvidarse que es a las partes y no al tribunal a quien compete el esfuerzo probatorio correspondiente, en virtud de lo que la STS de 14 de noviembre de 1994 llama la 'autorresponsabilidad probatoria de las partes'.

La vigente disciplina legal tiene antecedentes, como decimos, en la jurisprudencia. En este sentido, cabe citar, entre otras, las SSTS de 4 mayo 2000 (RJ 20003385 ) y de 16 de octubre de 2002 (RJ 2002,8897). La mencionada en último lugar cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 , 17 de julio de 1995 , 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 , en el sentido de que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza'.

En conclusión, en el caso que nos ocupa el banco demandado era la parte que se encontraba en condiciones óptimas de acreditar los pagos realizados por la Sra. Eulalia en ventanilla, no es justificable que no haya facilitado la información requerida, ya sea por falta de diligencia o eficacia administrativa en la recepción de la documentación de la absorbida -la que denomina migración-, por lo que es de aplicación lo previsto en art. 329.1 LEC, pues como señala la sentencia recurrida la parte demandada estaba en mejor situación para informar sobre los destinos de los ingresos a través de la aportación de las cuentas bancarias que en su caso tenía aperturadas la promotora Verdice.

Por todo lo anterior, la entidad demandada debe responder por la cantidad abonada mediante cheque, 10.306,92 euros, y las cantidades abonadas en ventanilla por la Sra. Eulalia , 7.873, 28 euros pues se deduce que conocía que las cantidades que se ingresaban en la cuenta de la promotora provenían del comprador de una vivienda, y es responsable frente a la Sra. Eulalia por no haber exigido la correspondiente garantía, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2015; 9 y 17 de marzo de 2016).

En consecuencia, Dª Eulalia y D. Patricio , la entidad demandada deberá abonarle la suma de 18.108,20 euros que es la cantidad que consta abonada por éstos a la entidad promotora y de la que es responsable el banco demandado, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de las entregas a Verdice, S.L.

c) En relación con Octavio , señala la parte apelante que los supuestos pagos realizados fueron 1) 4.054,83 euros en metálico en concepto de reserva. 2) Un cheque por importe de 6.589,31 euros el día de la firma del contrato y 3) 20.274,13 euros, que dice la parte recurrente que sólo ha aportado el extracto de cuenta del actor, pero que no se acredita que los importes entregados a la promotora se ingresasen en la cuenta del Banco Sabadell.

Son hechos acreditados que en el contrato que se firmó entre la Sr. Octavio , el 28 de junio de 2007, y la promotora Verdice se dice en la 'Estipulación segunda' que el 6 de septiembre de 2006, el Sr. Octavio entregó 4.054,83 euros en concepto de reserva, que en el momento del contrato se entrega 6598,31 euros y que el pago de 20.274 euros se aplaza su plazo mediante pagarés.

Que la 'Estipulación cuatro' del contrato de compraventa, en su IV párrafo, dispone que 'las cantidades recibidas a cuenta del precio de compraventa se ingresaran por el vendedor en la cuenta especial nº. NUM000 abierta en la oficina del Banco Sabadell sucursal Castellón 5'.

Consta acreditado en el documento relativo a los movimientos bancarios de la cuenta de la que es titular la promotora Verdice SL., en la entidad Banco Sabadell S.A, ingresada a nombre del actor la suma de 6.589,31 euros, fecha 28 de junio de 2007 valor 2 de julio de 2007 concepto de remesa de cheques (reverso del folio 40 de las actuaciones).

También aparece acreditado, en los folios 203 y 204 de las actuaciones, los extractos bancarios entre julio de 2007 y junio de 2008, en los que aparece que se han cobrado los recibos emitidos por la promotora Verdice, SL., siendo el primero en julio de 2007 y el último en junio de 2008, doce recibos por un importe cada uno de ellos de 1.126, 34, lo que asciende a un total de 13.516,08 euros.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que señalamos anteriormente en relación con los otros actores, la entidad demandada no puede ser responsable del pago en metálico que realizó la Sr. Octavio por la cantidad de 4.054,83 euros.

Pero, sí que es responsable la entidad demandada con respecto al cheque compensado por la entidad demandada de 6.589,31 euros y por las cantidades entregadas a plazos entre julio de 2007 y junio de 2008, 13.516,08 euros, pues al igual que sucedía en el caso de la Sra. Caridad , se deduce que la entidad demandada conocía que las cantidades que se ingresaban en la cuenta de la promotora provenían del comprador de una vivienda, y el banco es responsable frente a la Sra. Octavio por no haber exigido la correspondiente garantía, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2015; 9 y 17 de marzo de 2016).

En consecuencia al Sr. Octavio , la entidad demandada deberá abonarle la suma de 20.105,39 euros que es la cantidad que consta abonada por ésta a la entidad promotora y de la que es responsable el banco demandado por lo dicho anteriormente, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de las entregas a Verdice, S.L.

Por todo lo anterior, se estima parcialmente el primer motivo alegado por la parte recurrente, pues consideramos que el banco no es responsable por todas las cantidades a cuya restitución se condenó a la promotora, como afimó la sentencia recurrida, sino que sólo debe responder por las cantidades frente a las que tenía el deber de control conforme a lo previsto en la Ley 57/1968 y a la jurisprudencia que se ha citado.

3. Improcedencia de los intereses y el retraso desleal. Como último motivo, la parte recurrente considera que el dies a quopara el devengo de los intereses se ha de computar desde que se interpuso la demanda y no desde que se realizaron los anticipos a cuenta, porque considera que hubo un retraso desleal en ejercicio de la acción por la parte actora.

Con respecto a la doctrina del retraso desleal señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 243/2019, de 24 de abril que 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 (RJ 1991, 9716)).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo).

En el supuesto que nos ocupa, se observa que, desde un principio, los actores han realizado todas las actuaciones oportunas con el fin del recuperar el dinero que anticiparon a la Promotora y que ésta no garantizó.

Primero actuaron frente a Verdice SL., y al estar ésta en concurso es cuando interpusieron la demanda contra la entidad bancaria. Seguramente alentados por el abundante cuerpo de jurisprudencia sobre las consecuencias legales y obligacionales que genera lo dispuesto en la Ley 57/1968, de la que se destaca su carácter protector del consumidor, y que se proyectan, no solamente sobre el promotor y la entidad aseguradora o avalista sino también y muy especialmente por lo que al presente caso respecta, sobre la entidad bancaria que recibió los pagos de cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda comprada.

Con respecto al dies a quo, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 420/2017, de 4 de julio que los interesesque deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, son exigibles desde su entrega.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada no ha lugar a su imposición al haber estimado en parte el recurso de apelación y de acuerdo con lo establecido en el art. 398. de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Sabadell S.A., contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 753 de 2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida y condenamos a la entidad demandada a que abone a la parte actora las siguientes cantidades: - A Dª. Caridad y al D. Teodosio el importe de 20.419,23 euros.

- A Dª Eulalia y D. Patricio el importe de 18.108,20 euros.

- A D. Octavio el importe de 20.105,39 euros.

Más los intereses devengados por dichas cantidades desde las fechas de entrega a la mercantil Verdice S.L.

No se imponen las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos que votó en Sala y no pudo firmar.