Sentencia CIVIL Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 672/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20150000204
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Mercantil 672/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 203/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)
S E N T E N C I A Nº 417/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintisiete de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Julia López Arias, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Joaquín María Almoguera Valencia; siendo parte apelada D. Candido , representado por la
Procuradora Dª. María Dolores Castro Arrebola, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Jorge Pérez García.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 19 de Septiembre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D. Candido frente a la entidad UNICAJA BANCO , S.A. , y consecuentemente: -DECLARO LA NULIDAD de la cláusula que establece una limitación mínima del 3,50 % a la variabilidad del tipo de interés en el préstamo hipotecario que rige entre las partes.

CONDENO a la entidad financiera a eliminar la cláusulas transcritas y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato sin la vigencia de la referida cláusula suelo y a restituir todas cantidades indebidamente cobradas en aplicación de todas las cláusulas declaradas nulas ex tunc, esto desde el primero momento y hasta que las mismas sean efectivamente suprimidas, con el interés legal del dinero devengado desde la fecha que cada uno de los cobros, así como a efectuar una reliquidación del préstamo como si la cláusula nunca hubiese existido a efectos de determinar el capital principal pendiente de pago si no se hubiere aplicado la cláusula.

Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio. '

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 21 de Mayo de 2019.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO. - La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda deducida por don Candido y ha declarado la nulidad de la cláusula suelo del 3,50 % contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria vigente entre las partes (compraventa a promotor con subrogación en la hipoteca concertada por este y novación modificativa del préstamo respectivamente reflejadas en sendas escrituras de 27 de octubre de 2008 que obran a los fols. 25 y ss, y 51 y ss del pleito), ha condenado a la entidad financiera al reintegro de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de las mismas desde la fecha del contrato y ha impuesto a la demandada el abono de las costas.



SEGUNDO .- Pues bien; frente a cada uno de dichos pronunciamientos interpone la entidad financiera el presente recurso de apelación; recurso, una vez revisado el contenido de las actuaciones, respecto del que procede anticipar su desestimación.

En este sentido y amen de tener aquí por reproducida la adecuada condensación que la sentencia ofrece de la doctrina jurisprudencial en torno a los conceptos de consumidor, condición general y transparencia, así como la razonable proyección que de ello ofrece tras una correcta apreciación y valoración de la prueba, procede , dados los concretos límites del debate, señalar: - La condición del actor como empleado de una inmobiliaria (véase en este sentido el informe de vida laboral unido al fol. 274 y ss) podrá incidir de forma significativa en la denominada transparecencia formal (control de incorporación) pero no en la denominada transparecencia material (conocimiento de los efectos económicos y jurídicos que supone la inclusión de la cláusula suelo en el contrato; efectos que significativamente son reflejo o consecuencia del reparto de los riesgos derivados del contrato y que exigen, por mor de la buena fe contractual ante el desequilibrio informativo existente entre el banco predisponente y el consumidor adherente, que el banco hubiere informado de la objetiva previsión que tuviere en orden a la evolución del tipo de interés referencial al tiempo de las referidas escrituras) ni en ningún caso releva al banco del cumplimiento del referido deber informativo; deber cuyo cumplimiento no aparece acreditado en modo alguno.

Ante ello y no siendo la cláusula inane, pues es efectiva causante del perjuicio consistente en la privación de la posibilidad de optar con un pleno conocimiento de causa entre las diversas modalidades de préstamo que ofrecía el mercado, es por lo que procede la desestimación del recurso.

En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso en lo que respecta al concepto de transparencia y al alcance de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, nos remitimos a lo indicado por este Tribunal en diversas ocasiones, entre ellas en sentencias de 6 de marzo de 2019 .

En dicha resolución se expresaba: "

SEGUNDO.- Pues bien; como la cuestión no es novedosa para el Tribunal y además ya ha sido objeto de reiterada consolidación por parte de la doctrina sentada por el T.S. a raíz de S. de 9 de mayo de 2013 , nos remitimos, por ser de sustancial proyección al caso, a lo indicado en sentencia de 26 de diciembre de 2018 con referencia a las otras resoluciones anteriores.

En dicha resolución se indicaba: "B) Los demandantes niegan haber recibido información sobre la existencia y significación de la cláusula suelo; frente a ello el banco nada documentalmente acredita y la testifical del empleado solo pone de manifiesto que indicó 'el tipo de interés inicial, el referencial y el diferencial, el interés mínimo y máximo, pero que no recordaba ninguna otra explicación adicional, así como que tampoco recordaba el destino último del local, y que si en el expediente interno se puso 'actividad económica' ello fue porque el inmueble financiado con el préstamo era conforme con la desarrollada por los solicitantes'.

En dicha tesitura, mal puede afirmarse respecto de la cláusula en cuestión, tal y como acertadamente viene a indicar la sentencia apelada, que la misma cumple el concepto de transparencia real o material tal y como de forma reiterada ha sido jurisprudencialmente fijado a partir de S.T.S. de 9 de mayo de 2013 .

En este sentido y por ser de sustancial proyección al caso de autos, nos remitimos al condesado jurisprudencial ofrecido S.A.P. de Córdoba de 10 de mayo de 2017 : ' B) Señala una reputada doctrina científica (en relación, tal y como aquí acontece al adherente consumidor y a una condición general que afecta a elementos esenciales del contrato) condensando la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. y T.S., que dichas cláusulas han de ser transparentes; lo que significa, que el consumidor no solo ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en términos gramaticales (concepto formal de transparencia), sino que debe de comprender también el alcance sustantivo de la cláusula, sus consecuencia en la economía del contrato, en el juego de las prestaciones (concepto sustantivo de transparencia).

Pues bien, con independencia de que uno y otro concepto también son denominados en el primer caso como transparencia documental, primer control de transparencia o control de incorporación, y en el segundo caso como transparencia real, segundo control de transparencia o transparencia cualificada; lo cierto y relevante es que en el caso de autos, la sentencia da por favorablemente superado el primer aspecto de la cuestión y este extremo no es discutido en la alzada; razón por la que procede perfilar el segundo a fin de determinar si efectivamente existen datos, que permitan atribuir al actor el conocimiento de elementos necesarios para la aprehensión de las referidas consecuencias.

En este sentido, y teniendo presente la asimetría informativa existente entre una entidad financiera y el adherente consumidor, y, por tanto, la obvia situación de inferioridad en que el mismo se encuentra a la hora de hacerse una razonable y adecuada representación de dichas consecuencias, se ha de comenzar señalando, que la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 , indicó, que el control de transparencia 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello y desde un plano loablemente claro y práctico, añade dicha sentencia en su parágrafo 256: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ideas de previsibilidad y de deber de información que recoge la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 (cuando en el punto 8 de su fundamento segundo, afirma que el control de transparencia 'no puede quedar reducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la fórmulación empleada... sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'); que igualmente se proyectan sobre la S.T.S. de 24 de marzo de 2015 y más concretamente en el punto 3 de su fundamento tercero ('Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato... La falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor...Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia produce subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes de las contratación'); que también han tenido un pragmático reflejo en la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , (que después de aludir al tratamiento secundario de la información suministrada al consumidor, declaró -punto 6 del fundamento décimo cuarto- la nulidad de la cláusula suelo porque 'tampoco se incluían simulaciones de comportamiento del interés en distintos escenarios, que reflejasen la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'); y que se siguen reflejando en la más reciente doctrina jurisprudencial como lo acredita la Sentencia de Pleno de 9 de marzo de 2017 , que, a los efectos que aquí interesan, reitera que en el marco de una acción individual el juicio de transparencia de la cláusula supone comprobar el cumplimiento de 'la exigencia de que la cláusula en cuestión no parezca inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'.

C) Es cierto, tal y como indica esta última resolución, que en dicho marco de acción individual, tal y como aquí acontece, el juicio de transparencia no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta la cláusula o a los documentos relacionados, (oferta vinculante, etc.), sino que pueden tenerse en consideración otros medios al objeto de efectuar la comprobación antes indicada; pero no es menos cierto, que esos 'otros medios' no pueden consistir, tal y como a la postre aquí pretende la apelante, en una mera referencia a la titulación y reconocida competencia profesional (en materias jurídicas o en cualesquiera otras) del adherente consumidor, pues dicha titulación y competencia podrá excusar, en su caso, la advertencia sobre la existencia de la cláusula y de su significación gramatical, pero no la información (atemperada al criterio de la buena fe objetiva y como elemento nivelador de la obvia asimetría informativa) relativa al juicio de previsión sobre la evolución, al menos a corto plazo, del índice de referencia. Y dicha información, que tal y como antes hemos indicado,es parte integrante de la extensión que procede otorgar al concepto de 'transparencia real' no la apreciamos en el presente caso; es más, ni la apelante alude a ella, pues en su recurso voluntaristamente viene a insistir, aunque de forma velada en un inadmisible y simplista binomio, esto es que transparencia documental más cualificación profesional es igual a transparencia real.

Téngase presente en este sentido, que la S.T.S. de 29 de abril de 2015 , ya indicó, que el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general, pues la protección que el ordenamiento da a los consumidores no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia, y que el empleo de condiciones generales, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas (ni, añadimos nosotros, la posibilidad de conocer las previsiones técnicamente fundadas de la entidad financiera al objeto de nivelar el desequilibrio informativo antes aludido).

Téngase presente, que la antes mencionada S.T.J.U.E. de 3 de septiembre de 2015, también indicó 'aunque se considera que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil' (máxime, insistimos en añadir, cuando dicho ámbito profesional no está relacionado con el del análisis estrictamente financiero que determina para la entidad bancaria un óptimo juicio de previsibilidad, que la impulsa, en aras a la propia finalidad mercantil de la entidad, a celebrar contratos con inclusión de determinadas cláusulas que técnica y previsiblemente favorecen la obtención de beneficios).

Téngase, por último presente, que la doctrina emanada de la S.T.J.U.E. acabada de mencionar, ha sido plenamente asumida por S.T.S. de 18 de enero de 2017 , y que para ambos órganos la condición de abogado no excluye per se y linealmente la consideración de consumidor; esto es, la aplicación, en definitiva, del correspondiente estatuto jurídico protector (es de remarcar en linea con lo dicho, que fueron razones bien distintas las que en este caso motivaron la desestimación del recurso de casación interpuesto por el adherente).

En suma, ante el inicial y básico dilema de celebrar un contrato de préstamo hipotecario a interés fijo o variable, en el caso de autos los prestatarios se decantaron por la segunda modalidad; y en dicha tesitura, que es la única que consta claramente conocida y aceptada, no puede admitirse, sin más, que lo finalmente acaecido, sustancialmente consistente en la conversión del préstamo concertado en una distinta modalidad de préstamo a interés fijo revisable solo al alza, sorprenda solo al consumidor y no a la entidad financiera, quien debió de informar de las previsiones técnico-financieras que estaban en su poder y preveían, al menos como posible, dicho efecto. Previsiones que no constan transmitidas, que quedan extramuros de la cualificación profesional del actor y cuya ausencia, en definitiva, provoca que la cláusula que produce tan radical mutación en la configuración del préstamo merezca la calificación de intrasparente y por tanto, no vincule al consumidor ( art. 6 de la Directiva 93/13 ), lo que en el ámbito del derecho interno se traduce en su declaración de nulidad por falta de transparencia con el efecto restitutorio expresamente solicitado y concedido. ' C) Si a lo anterior le añadimos que la íntegra restitución de las cantidades percibidas (principios de efectividad y de no vinculación) con ocasión de la cláusula suelo fue sancionada por S.T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016 y expresamente asumida por el T.S. a partir de S. de 24 de febrero de 2017 , así como que es criterio jurisprudencial reiterado ( SSTS de 24 de noviembre de 2017 , 17 y 23 de enero , 4 de junio , 12 y 20 de septiembre de 2018 ) que la subrogación en el préstamo concedido al promotor no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su transcendencia a la economía del contrato; la consecuencia debe ser la anticipada." " Igual suerte desestimatoria merece el recurso en lo referente a combatir la imposición de costas, pues dicha condena es conforme a la interpretación que el T.S. ha hecho del principio de efectividad y de no vinculación en relación con el art. 394 de Lec ; en este sentido y entre otras SS de 4 , 18 y 19 de julio de 2017 .



TERCERO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Arias, en representación de 'Unicaja Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, en fecha 19 de septiembre de 2017 , que se confirma. Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.