Sentencia CIVIL Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 291/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 291/2019 - AUTOS Nº 59/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 417/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª
MARIA DOLORES SEGURA GONZALVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 291/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 59/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Marisol contra D. Emilio
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas presentadas por Procuradora Da. Carmen Parera Montes en representación de DÑA. Marisol , y por la Procuradora Dña. Enriqueta Sánchez Vallecillo en representación de D.

Emilio acuerdo modificar la sentencia de 5 de mayo de 2011 recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo num. 1157/2010, única y exclusivamente en los siguientes extremos: 1°).- Se establece a favor de D. Emilio y respecto del hijo menor habido con DÑA. Marisol el régimen de visitas siguiente: DURANTE UN PERIODO DE CUATRO MESES: D. Emilio podrá relacionarse con su hijo y tenerlo en su compañía los MARTES DE CADA SEMANA por un periodo máximo de dos horas, en régimen de visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar de Granada y en horario sujeto a la disponibilidad de dicha institución.

TRANSCURRIDOS CUATRO MESES: D. Emilio podrá tener a su hijo en su compañía los martes de cada semana desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 20.00 horas en que deberá reintegrarlo en el Punto de Encuentro Familiar de Granada.

La efectividad de este segundo periodo queda sujeta a la emisión y constancia en autos de un informe favorable por parte de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

En tanto no conste dicho informe las relaciones entre el padre y sus hijos se desarrollarán de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior.

2°) Para el caso de que se emita por el equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar informe favorable a la normalización de las relaciones paterno filiales por la consecución de los objetivos previstos en el plan de intervención individualizada, será de aplicación el régimen de visitas establecido en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio ( o en su caso el que se recomiende por parte del equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar ), ello no obstante las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos alternos dividiendo por quincenas los meses de julio y agosto, en forma tal que, cada año, un progenitor tendrá al hijo en su compañía el primer y tercer periodo y el otro progenitor el segundo y el cuarto . El primer periodo comprende, desde el día 1 de julio a las 11 horas hasta el día 16 de julio a las 11 horas . El segundo, comprenderá desde el día 16 de julio a las 11 horas hasta el día 31 de julio a las 11 horas.

. El tercero, desde el día 31 de julio a las 11 horas hasta el día 16 de agosto a las 11 horas.

. El cuarto, desde el día 16 de agosto a las 11 horas hasta el 31 de agosto a las 11 horas.

Las recogidas y entregas de los menores se efectuaran en el domicilio materno.

Los horarios señalados serán los que se observen a falta de acuerdo de los progenitores al respecto.

Se mantienen inmodificados el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 5 de mayo de 2011 .

Líbrese oficio a fin de que por el Equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar de Granada en el plazo de cuatro meses desde el comienzo de su intervención remita a este Juzgado informe respecto de la procedencia de ampliar los periodos de estancia del menor con su padre, y con la misma periodicidad se remitan a este juzgado los oportunos informes de seguimiento.

Sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Jugado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia el 5 de febrero de 2019, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 59/2017, por el que se estiman parcialmente la demanda presentada por la señora Marisol y la demanda acumulada presentada por el señor Emilio y se modifica la sentencia de 5 de mayo de 2011 recaída en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en los siguientes extremos: Se establece en favor del señor Emilio el siguiente régimen de visitas: DURANTE UN PERÍODO DE CUATRO MESES, don Emilio podrá relacionarse con su hijo y tenerlo en su compañía todos los martes por un período máximo de dos horas, en régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro familiar de Granada y en horario sujeto a la disponibilidad de dicha institución.

TRANSCURRIDOS LOS CUATRO
PRIMEROS MESES, don Emilio podrá tener en su compañía a su hijo todos los martes desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 20 horas en que deberá reintegrarlo en el punto de encuentro familiar de Granada.

La efectividad de este segundo período queda sujeta a la emisión y constatación en autos de un informe favorable por parte de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar de Granada.

En tanto no conste dicho informe las relaciones entre padre e hijo se desarrollarán de acuerdo con el apartado anterior.

Para el caso de que se emita informe favorable por el Punto de Encuentro Familiar a la normalización de las relaciones paterno-filial por la consecución de los objetivos previstos en el plan de intervención individualizada, será de aplicación el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio o en su caso el que recomiende el equipo técnico, ello no obstante las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos alternos dividiendo por quincenas los meses de julio y agosto, en forma tal que, cada año un progenitor tendrá al hijo en su compañía el primer y tercer período y el otro el segundo y cuarto. Las recogidas y entregas del menor se efectuaran en el domicilio materno. Se mantiene inmodificable el resto de medidas.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de doña Marisol alegando error en la valoración de la prueba, ya que el juzgador se ha saltado de forma ilógica el régimen de visitas recomendado por el equipo psicosocial. Por lo que interesa que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que se establezca como régimen de visitas del menor, Mariano , el propuesto por el equipo psicosocial en su informe de fecha 27 de marzo de 2018.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado al considerarlo más adecuado para la tutela del interés del menor.

La representación procesal del señor Emilio , se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo planteada, dado que el motivo afecta al régimen de visitas y al régimen progresivo acordado por el juez de instancia el que se ha desvinculado parcialmente del régimen propuesto en el informe psicosocial.

Debemos señalar en relación al régimen de visitas, que el menor tiene derecho a relacionarse con sus padres en los mas amplios términos posibles y sin restricciones, lo que es una constante universal, ya acogida inicialmente en la declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.959 en la que se señalaba -principio 6- 'que los niños deberán crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en un ambiente de afecto y seguridad moral y material', lo que se reitera en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España el 30 de Noviembre de 1.990, en la que se establece el derecho de los niños que estén separados de uno o de ambos padres 'a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés del niño' - art. 9.3-, lo que viene asimismo reiterado en el ámbito europeo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeas de 14 de diciembre de 2.007 y que adapta la anterior de 7 de diciembre de 2.000, en su articulo 24. Se trata, en definitiva, de valorar las circunstancias concurrentes para fijar un régimen que salvaguarde el interés del menor que, en estos casos, atiende fundamentalmente a mantener la relación con ambos progenitores y con el acervo afectivo, emocional y cultural que ambos representan para el menor en esta delicada fase de formación de su personalidad. Por tanto, el régimen de visitas fijado o acordado debe atender en todo caso al principio del 'favor filii' que conforme a la sentencia del T. Supremo de 7 de julio de 2004, implica que 'en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio , adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales'.

Pues bien, el dictamen psicosocial obrante en autos (folios 322 a 236), fechado a 27 de marzo de 2.018, y emitido por profesional absolutamente imparcial y aséptico, psicólogo componente del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, al que no se opuso tacha alguna, pone de manifiesto que 'don Emilio presenta limitaciones para educar a su hijo de manera adecuada y cubrir las necesidades básicas que el menor presenta en el ámbito físico,educativo y socioemocional. Demuestra escasas habilidades para proporcionar cuidado afectivo y responsable hacia el menor. Mariano presenta un concepto negativo de su progenitor argumentado de manera inconsciente, fruto de su mecanismo de adaptación. Tal percepción puede estar sujeta a la influencia negativa que ejerce la madre y familia materna respecto a la figura del progenitor. Además de las carencias que presenta el padre para un cuidado afectivo y responsable. A pesar del rechazo verbalizado por el menor hacia su padre, en el encuentro informal ambos interactúan aunque con escasa afectividad.' Desde luego que tal informe no es vinculante para el Juez o tribunal, pero ello no quiere decir, en ausencia de todo indicio, no decimos ya prueba que lo desvirtúe, que tengamos que apartarnos del mismo, y sin razón alguna seria, fundada y de peso, sustituyamos el criterio objetivo del Juez 'a quo', por el interesado de la recurrente, criterio de instancia.

En el caso de autos, parece conveniente mantener en este punto la sentencia, fundamentalmente porque lo que pretende la parte es que exista una vinculación absoluta del juzgador al informe del equipo psicosocial que fija un tercer período que implica mantener de forma indefinida el segundo período pero introduciendo fines de semana alternos desde las 12 a las 20 horas con recogidas y entregas en el punto de encuentro, avisando al punto de encentro con una semana de antelación, pues bien si se acepta este régimen crearía una gran inseguridad al menor y a ambos progenitores haciendo depender el régimen de visitas del horario laboral del progenitor no custodio y de que avisara o no al punto de encuentro con la suficiente antelación. Pues bien en convenio se fijó que el progenitor no custodio tendrá al menor en su compañía fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, teniendo lugar las recogidas y restitución en el domicilio materno por el padre, solución esta dada por el juzgador de instancia siempre y cuando el equipo técnico del punto de encuentro familiar informe favorablemente a la normalización de las relaciones paternofiliares por la consecución de los objetivos previstos en el plan de intervención individualizada, solución que según criterio de esta Sala no es contraria al favor filii, por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmando la resolución de instancia.



TERCERO: Que de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Marisol contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el ámbito del procedimiento modificación de medidas 59/2017 que confirmamos, con expresa condena en costas a la apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 029119, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA