Sentencia CIVIL Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 438/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0002738
Recurso de Apelación 438/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados 19/2017
APELANTE: D. David
PROCURADOR: D. HÉCTOR LUIS OLIVAN GUILLAUME
IMPUGNANTE: Dña. Lorena
PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales bajo el nº 19/2017, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don David , representado por el Procurador don Héctor Luis Olivan Guillaume.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Lorena , representada por la Procuradora doña Victoria
Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de agosto de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 325/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Dña. Victoria Rodriguez-Acosta Ladron de Guevara en nombre y representación de Dña. Lorena frente a D. David representado por el Procurador D. Hector Luis Olivan Guillaume, se acuerdan las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de las hijas menores comunes a la madre Dña. Lorena con la patria potestad compartida.

2.- No ha lugar a fijar régimen de visitas respecto de D. David con los hijas comunes.

3.- Queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de las hijas comunes en tanto no se justifique capacidad económica de D. David .

La presente resolución se estima urgente a los fines del art. 131, 2º LEC, sin perjuicio de que el plazo a efecto de formular los recursos que puedan interponerse frente a la misma no se inicie sino a partir del primer día hábil posterior a su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0019-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0019-17.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 8 de noviembre del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'No ha lugar a la subsanación solicitada por Dña. Lorena , de la Sentencia de fecha 31/07/2017.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don David , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lorena , escrito de oposición así como de impugnación, del cual se dio traslado a la otra parte; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

1º Por la representación procesal de don David , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de agosto de 2017, y auto aclaratorio de 8 de noviembre de 2017, que entre otras medidas, no fija régimen de visitas del padre con las hijas menores, y deja en suspenso la contribución del padre a los alimentos de las menores al no justificarse su capacidad económica.

La parte recurrente alega como primer motivo del recurso, que no mostró su conformidad a la restricción del régimen de visitas con sus hijas, en la vista y que no existe motivo para no fijar un régimen de visitas; segundo, que la falta de visitas perjudica a las menores, y que, no existe motivo para no establecer un régimen de visitas, teniendo en cuenta que tienen 13 años de edad. Solicita que previa practica de prueba pericial psicológica, se establezca un régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con las menores adecuado y beneficioso para ellas.

Del recurso se da traslado a la contraparte, quien se opone al recurso, y manifiesta que se iban a poner de acuerdo cuando el padre tenía medios para atender a las hijas, pero que al no acreditarse que tenga vivienda ni medios suficientes para atenderlas, y existiendo varios procedimientos por violencia de género, es desaconsejable que se proceda a otorgar un régimen de visitas. Solicita la desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto por el padre y la confirmación de la sentencia.

2º Por la representación procesal de doña Lorena , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia de fecha 4 de agosto de 2017, antes recogida.

La parte recurrente alega como motivo del recurso, la omisión de pronunciamiento. Solicita que se fije una pensión de alimentos para las hijas menores. Del recurso se da traslado a la contraparte.



SEGUNDO.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

La parte recurrente alega como primer motivo del recurso, que no mostró su conformidad a la restricción del régimen de visitas con sus hijas, en la vista, que no existe motivo para no fijar un régimen de visitas, que la falta de visitas perjudica a las menores, y que, no existe motivo para no establecer un régimen de visitas, teniendo en cuenta que tienen 13 años de edad.

Al fijar un régimen de visitas, estancias y comunicaciones, se ha buscar el interés de las menores, este Principio aparece, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; así como, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, los instrumentos internacionales sobre los niños, niñas y adolescentes, que reiteran el principio y el derecho del niño a que su interés sea superior a cualquier otro interés, como el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014, 138/2016, de 4 de marzo, 138/2016, de 9 de marzo, 172/2016, de 17 de marzo 2016.

En atención a todo lo expuesto, la medida que se discuten se han de resolver atendiendo al interés de las hijas menores, Carlota y Celestina , NUM000 -2004, tienen en la actualidad 14 años de edad, próximamente cumplirán 15 años, y al tiempo de la sentencia impugnada ya tenían 13 años. En la actualidad por la edad de las menores, y las circunstancias concurrentes, de la escasa relación existente con su padre, de diligencias penales del padre en trámite, de desconocimiento de las circunstancias personales, laborales, económicas y de todo orden del padre, no se considera que deba fijarse un régimen de visitas, estancias ni de comunicaciones, sin perjuicio de que el padre y sus hijas, puedan comunicarse y acordar las relaciones que estimen de su interés y puedan realizar con el acuerdo de ambos progenitores, en consecuencia los motivos del recurso deben desestimarse

TERCERO.- Pensión de alimentos.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, consta en las actuaciones que en la demanda la madre alega que las hijas viven con ella, no consta si estudian o trabajan, y reclamaba 250 € por hija de pensión de alimentos; nada se manifiesta ni se acredita sobre los ingresos de cada uno de los progenitores. La parte demandada, en la contestación a la demanda manifiesta que la madre tiene un puesto de flores que explota en exclusividad y que el carece de ingresos económicos, se aportan certificaciones de que no percibía prestación ni subsidio por desempleo, ni presentó declaración del I.R.P.F. en el ejercicio de 2011, ni 2012, ni 2014, en 2013 percibió unos ingresos totales de 1.510€.

La madre en su declaración del 4T del año 2015, reconoce unos ingresos de 15.569,12 €. Resulta acreditado que se dictó Auto el 27-10-2016, de Orden de Protección por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, n 6 de Madrid acordando medidas civiles para las dos hijas, entonces menores de edad, y fijando 50 € para cada menor, en total 100 € de pensión de alimentos. Existen varias DPA terminadas, y una por Quebrantamiento de condena en trámite. El Ministerio Fiscal interesa se fijen 50 € por hija, en total 100€ por las dos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art.

142 del CC.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de las menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1,CC), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008).

La sentencia no fija alimentos, sin embargo valorando los hechos acreditados, y que el padre reclamaba visitas con sus hijas, luego tiene algún medio para atenderlas, estima esta Sala que se debe de fijar un mínimo vital que ayude a satisfacer las necesidades más elementales de sus hijas, porque no solo es obligación de la madre atender a sus gastos y necesidades diarias, porque aunque no constan ingresos regulares, es evidente que el padre puede trabajar y obtener unos ingresos mínimos, y con ellos contribuir a los alientos de sus hijas, que se fija en 50 € por hija, en total 100 € desde la presente resolución.

Por lo que el motivo debe de ser estimado en parte.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación de doña Lorena , y aun desestimándose el recurso de don David , no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 y 394.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Lorena , y desestimando el recurso de don David , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de agosto de 2017, y el Auto de Aclaración de 8 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 19/2017 entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos y en su lugar debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º Don David , abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijas menores la cantidad de 100 € mensuales, 50 € para cada menor, en doce mensualidades.

Dicha pensión deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria y entidad que designe doña Lorena , y que se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando el 1-1-2020, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las menores serán cubiertos por mitad por ambos progenitores, previa comunicación al otro progenitor, para su aceptación expresa, en caso de discrepancia sobre su carácter resolverá el Juzgado. Salvo que se trate de gastos de carácter urgente en materia de salud de los menores, que no necesitaran el consentimiento previo del otro progenitor, justificándose en todo caso el importe de los mismo, mediante la factura o el recibo correspondiente.

2º Las hijas comunicaran y estarán con su padre, cuando exista acuerdo entre los progenitores teniendo en cuenta el interés de las menores.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0438 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe