Sentencia CIVIL Nº 417/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1575/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1575 (CL-1521) 19

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3834/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 417/20

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de mayo de dos mil veinte

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3834/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Luis M. Mirabell Guerín; y como parte apelada los demandantes, D. Eladio y Dª. Apolonia, representados en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Gómez Cañizares,que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 38342/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 15 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Apolonia Y DON Eladio contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastosdel préstamo hipotecario de 31 de diciembre de 2011 (protocolo 1595) y de la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario de fecha 31 de diciembre de 2011 (protocolo 1594).

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.119,89 eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, m ás intereses legales desde la fecha de su pago.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 4 de noviembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1575/CL-1521/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 129 de abril de 2019, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la clásula de gastos del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de diciembre de 2011 y de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario de la misma fecha, condenando a la entidad a reintegrar gastos por importe total de 1.119,89 euros.

En desacuerdo con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que plantea, en primer lugar, falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Sustenta su primera excepción el apelante en el hecho de que en el caso se trata de una escritura de compraventa con subrogación de la entidad prestamista donde la cláusula de gastos se impone a la demandante en su calidad de compradora y no como prestataria, estando en suma introducida en el contrato para reflejar el pacto entre vendedora y compradora, pacto al que es ajeno la entidad prestamista que solo interviene en dicha operación para aceptar la subrogación del préstamo y en todo caso, razón por la que carece la entidad de legitimación.

Subsidiariamente, dado que la cláusula afecta al vendedor y al comprador, no habiendo sido llamado el primero al proceso, no cabe declarar nula la cláusula, habiendo por tanto en el caso infracción del art. 12.2 LEC.

Que para el caso de que no se estimaran tales excepciones, debería en todo caso desestimarse la demanda pues la cláusula no fue impuesta por la entidad, sino por el vendedor, a quien debería imponérsele el reintegro.

Que en todo caso el interesado en la operación fue el prestatario pues al tratarse de una subrogación la hipoteca ya estaba inscrita, por lo que los gastos debían ser asumidos por el prestatario.

Finaliza el recurso la entidad señalando que debería en todo caso aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la distribución de gastos teniendo en cuenta que como ha señalado, el contrato de préstamo hipotecario incluye dos figuras jurídicas diferentes -préstamo e hipoteca- que son inescindibles que conforman una institución unitaria y que por tanto la operación interesa a ambas partes por lo que los gastos notariales y de gestoría deben distribuirse por mitad.

SEGUNDO.-En relación al planteamiento de las excepciones, como principal, de falta de legitimación pasiva y, como subsidiaria, de litisconsorcio pasivo necesario, sustentadas ambas en el hecho de que la intervención de la entidad en el negocio jurídico lo fue solo para aceptar la subrogación y novación del préstamo hipotecario, siendo ajena por tanto la entidad a los pactos entre comprador y vendedor, la respuesta que debemos dar deriva de lo que el propio apelante introduce en su escrito y que no es sino la reproducción de la doctrina contenida en las STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero, que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, y conforme a la cual

'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.'.

Por otro lado, el TJUEtambiénha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas préstamo y garantía [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 idénticos C-92/16, de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos 167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Desde esta perspectiva, no puede considerarse ni tercero ni ajeno al contrato ni por tanto afecto por el principio de relatividad propia del contrato - art 1257 CC-, a la entidad prestamista cuya aceptación de la subrogación y novación le constituye en verdadera parte contractual en el negocio unitario descrito por la doctrina del Tribunal Supremo.

Siendo así, ni es ajeno a los pactos, tanto menos cuando implican gastos a cumplimentar para que el comprador adquiera también una posición pasiva en el préstamo hipotecario, ni resulta aceptable considerar que no es beneficiario de los mismos pues, como dice el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, 'El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.'.

Atendida esta doctrina no procede sino desestimar tanto la excepción de falta de legitimación pasiva como de litisconsorcio pasivo necesario formuladas por la parte recurrente.

TERCERO.-Sostiene el apelante que en todo caso los gastos relativos a la escritura de subrogación del préstamo hipotecario no pueden imponerse a la entidad prestamista porque se solicitó en beneficio exclusivo del prestatario, resultando evidenciado de la jurisprudencia que cita que los gastos derivados de la subrogación del préstamo han de ser sufragados por el prestatario como único interesado en el mismo.

Posición del Tribunal.

El préstamo inicialmente concertado entre el banco y un tercero, vendedor de la vivienda al demandante, en el que se subroga un tercero (el demandante en este caso), no tiene un tratamiento diferente a los casos de préstamos concedidos para la venta inmobiliaria.

Y es que como quiera que la segunda operación, la venta de la vivienda con subrogación del préstamo hipotecario que la grava, es un contrato de consumo que está igualmente sometido al control de transparencia, no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo intervienen vendedor y comprador sino también el acreedor, que consiente expresamente la operación, estableciéndose un conjunto de pactos entre acreedor y comprador que igualmente, constan en la misma escritura.

En el caso no cabe entender -ni se alega- que se informara sobre la existencia de la cláusula de gastos a los prestatarios que se subrogaban con la intervención de la acreedora, del préstamo hipotecario ni que se negociara con los mismos.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación.

No cabe por ello entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de subrogación, la existencia de la cláusula de gastos, que implicara abonar los gastos de la subrogación hipotecaria, su contenido y significado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, el banco no consta que suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Y habiéndose concedido en la Sentencia, respecto de los gastos notariales y por gestoría, el cincuenta por ciento de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes citada, no cabe sino desestimar el motivo y el recurso de apelación.

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.

QUINTO.-En cuanto al depósito para recurrir, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino acordar la pérdida del mismo a la parte apelante - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se confirma en su integridad la Sentencia de instancia; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.