Sentencia CIVIL Nº 417/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 410/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00417/2020
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Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
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Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000458 /2017
Recurrente: Amelia
Procurador: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO
Abogado: EMILIO CANDANEDO CANDANEDO
Recurrido: Carlos Manuel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO,
Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 410/20
NÚMERO 417
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 410/20, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 458/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de DIRECCION000 , promovido por DON

Carlos Manuel , demandante en primera instancia, contra DOÑA Amelia , demandada en primera instancia, y
con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha ocho de julio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente LA DEMANDA formulada por la representación procesal de don Carlos Manuel contra doña Amelia , únicamente en el sentido de reducir la pensión alimenticia a 300 euros mensuales (150 euros por hijo) establecida en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo 461/2015, de 29 de octubre de 2015, dictada por este Juzgado, acordando seguir con las restantes medidas establecidas en la misma'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de octubre de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por Carlos Manuel . Mantiene en Doña Amelia la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes, Basilio nacido el NUM000 de 2.008 y Bernabe del NUM001 de 2.020, con el mismo régimen de visitas que los padres pactan en el convenio de divorcio.

Rebaja la pensión de alimentos que el Sr. Carlos Manuel satisface a los hijos. En el convenio pactan 400 euros mensuales para los dos hijos, en demanda dice que ahora asciende a 406'40 euros mensuales. La juzgadora de instancia, ponderando los gastos que ha de atender el padre, así como el periodo que los hijos pasan con él, durante el cual atenderá alguna de sus necesidades fija la pensión de alimentos a abonar a los hijos en 300 euros mensuales, 150 euros para cada hijo.



SEGUNDO.- El pronunciamiento de instancia es apelado por Doña Amelia . La apelante, como primer motivo del recurso, se remite a lo pactado por las partes en el convenio de divorcio, en el que prevén una pensión de alimentos de 400 euros/mensuales para los dos hijos, hasta que alcancen la independencia económica. Caso de ser uno de ellos quien la consiga se seguirá pagando 200 euros de alimentos para el otro. Contemplaban una segunda causa de modificación de la prestación de alimentos, que las circunstancias laborales del padre variasen, en cuyo caso abonaría de alimentos el 25% de los ingresos.

Según dice la apelante, las circunstancias laborales del padre han variado. Sus ingresos, retribución salarial, se ha visto incrementada. Frente a los 2.000 euros que cobraba al tiempo del divorcio su sueldo actual, prorrateadas pagas extraordinarias, sería unos 2. 600 euros mensuales. De aplicar el porcentaje previsto del 25% tendría que pagar una pensión de alimentos de 650 euros mensuales.

Motivo de apelación que ha de ser desestimado. Se trata de una alegación nueva introducida en sede de apelación. Es cierto que en la adopción de medidas personales y patrimoniales que afectan a menores de edad el tribunal goza de amplias facultades, pudiendo actuar incluso de oficio, artículo 752 de la LEC y 93 del Código Civil. Esa posibilidad no es tan amplia para las partes, hasta el extremo de modificar los términos del debate, pues que de admitirse se dejaría indefensa a la otra parte, quien se vería sorprendida por hechos nuevos, que no le fueron invocados en la primera instancia y no puede desvirtuar.

Además, cuando en el convenio prevén como causa de modificación de la pensión de alimentos las variaciones en la situación laboral del padre no se está pensando en el normal incremento de la retribución salarial por actualización de ese salario, que es lo normal en toda actividad laboral por cuenta ajena, sino en otras circunstancias imprevisibles en ese momento, como por ejemplo la pérdida de empleo, entrar en un expediente de regulación de empleo o similares, esto es circunstancias nuevas que afecten de forma sustancial a los ingreso que percibía el padre.



TERCERO.- En lo que asiste la razón a la parte apelante es en que no se aprecia cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación de la cuantía a abonar en concepto de pensión de alimentos de los hijos.

La apelante, al igual que ha sucedido con el otro litigante, ha visto incrementada su retribución salarial, por el incremento normal que tienen los sueldos con el transcurso del tiempo. La retribución salarial del Sr. Carlos Manuel , siempre ha superado en más de 1.000 euros a la percibida por la apelante, diferencia que se sigue manteniendo.

Es cierto que el Sr. Carlos Manuel tiene que atender un gasto como el alquiler de un inmueble, que no abona la apelante, al tener asignado el uso de la vivienda familiar. Paga de alquiler, según contrato del año 2.017 aportado a los autos, 370 euros mensuales, tal y como decía en demanda y no los 500 euros que dice en apelación, suponemos que por error mecanográfico. Cubre el pago del 80% de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, igual porcentaje del IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias.

La apelante paga el otro 20%. Porcentajes que asume al firmar el convenio y si lo hace no es por favorecer a la apelante o por contribuir, en mayor porcentaje, a sufragar gastos de la familia, sino porque los litigantes, casados en separación de bienes, adquieren el inmueble en proindiviso, el sr. Carlos Manuel en el 80% y la Sra. Amelia el otro 20%. En definitiva contribuyen al pago del mismo en el porcentaje en el que participan en la comunidad.

La colaboración que presta el padre, en el cuidado de los hijos, es la que se preveía en el convenio de divorcio, a través del régimen de visitas. Ambos litigantes cuentan con la ayuda de la familia extensa y es que el sr.

Carlos Manuel , salvo cuando tiene turno de noche no puede hacerse cargo ni de llevar a los hijos al colegio ni de irlos a buscar a la salida de clases, pues cuando trabaja de mañanas su horario es de 6 a 14 horas y cuando lo hace de tarde es de 14 a 22 horas.

Como argumenta la parte apelante, a medida que los hijos van creciendo se incrementan algunas de sus necesidades, pues además de las de vestuario y alimentación, van presentando otras de carácter lúdico y esparcimiento.

Ponderando la disponibilidad económica de los litigantes, las necesidades de los hijos, se considera más ajustado a derecho mantener la prestación de alimentos en la suma de 400 euros/mensuales, que fijaron en el convenio de divorcio con la actualización allí prevista.



CUARTO.- La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda, si bien no se considera procedente hacer especial condena en costas de primera instancia, por aplicación del artículo 394 nº 1, inciso final de la LEC, dadas las dudas fácticas y jurídicas que podían suscitar algunos de los temas debatidos, como el referido a la guarda y custodia compartida.

No se hace especial condena en costas de la apelación artículo 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado se dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Amelia , contra la sentencia dictada el ocho de julio de dos mil veinte, por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 458/2.017.

Se desestima la demanda presentada por D. Carlos Manuel . Se mantiene la pensión de alimentos que D.

Carlos Manuel ha de satisfacer a sus dos hijos en cuatrocientos euros mensuales (400€) mensuales, con el mismo índice de actualización previsto en el convenio de divorcio.

No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.