Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO N.º 1060 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 561 DE 2018.
SENTENCIA N.º 417/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON LUIS SHAW MORCILLO
En la ciudad de Málaga, a catorce de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario n.º de 1060 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Josefa, representada en el recurso por el Procurador David Sarriá Rodríguez y defendida por la Letrada Doña Isabel Ferrándiz Gil, contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada en el recurso por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández y defendida por el Letrado Don Heriberto Asencio Aguilar; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella dictó Sentencia de fecha 11 de julio de 2016, en el Juicio Ordinario número 1060 de 2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Josefa contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C.declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 5 de febrero de 2010, con condena a su eliminación y a la devolución del exceso de intereses cobrados con condena a devolver el exceso de intereses cobrado desde el 9 de mayo de 2013, por importe de 3.617,57 Euros que más las que se abonen desde esa fecha, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO ALCALA NAVARRO.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia se alza en apelación la entidad demandada, ello a través de un extenso recurso de apelación que articula en una alegación previa que dedica a exponer los antecedentes de los que trae causa el recurso, interesando en primer lugar la no imposición de las costas a la demandada, pues en cualquier caso la parte actora no ha visto estimada su pretensión principal, sino la subsidiaria, esto es la reclamación de los efectos de la nulidad de la fecha de 9 de mayo de 2013, y no a la fecha en que se produjo cada devengo; afirmando que la cláusula suelo supera, pese a lo razonado en la Sentencia, el control de transparencia en los términos expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, por cuanto que el demandante tenía conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de los efectos derivados de la misma, no existiendo, contrariamente a lo que razona la Juzgadora de Instancia, un desequilibrio en el reparto de riesgos por cuanto que Unicaja asumía el riesgo de que los prestatarios incumplieran la obligación de devolución; a lo que añade que no se puede imponer la condena a restituir, porque el Tribunal Supremo ha sido tajante al proscribir dicha restitución, no se ha determinado la cuantía exacta objeto de reclamación, ni se han fijado las bases a tales efectos. Articula, a continuación una alegación Segunda en la que se mantiene que los actores conocían y admitieron la cláusula. Una tercera en la que se afirma que no hay desequilibrio en el reparto de riesgos y, por último, que resulta improcedente toda restitución de cantidad, por lo que se suplica la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de Sentencia en grado de apelación por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con condena al pago de las costas causadas a la parte actora.
SEGUNDO.- La práctica totalidad de los argumentos que aduce la entidad recurrente en apoyo de la pretensión de apelación en el que interesa la revocación de la Sentencia, a fin de que se desestime la pretensión que se deducía en la demanda de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 de diciembre de 2008, han tenido ya cumplida respuesta en distintas Sentencias dictadas por este tribunal de apelación, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, citando, a título de ejemplo, la dictada en 12 de marzo de 2014, Sentencia nº 185//14; la nº 626/14, de 24 de septiembre de 2014, la n.º 62/15, de fecha 4 de febrero de 2015, la Sentencia n.º 118/15, de 3 de marzo de 2015 y la 107/17 y la 154/17, de 7 y 16 de febrero de 2017 respectivamente, entre otras muchas más. En todas estas resoluciones hemos venido expresando la doctrina de esta Sala sobre la concreta cuestión litigiosa que nos ocupa, doctrina que una vez más hemos de reproducir en la litis que se somete a nuestra consideración en virtud del recurso formulado por la entidad Caja Rural del Sur. Pues bien, como sin duda conocen las defensas letradas de las partes en litigio, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendrá esta Sala en la presente resolución, como ya ha hecho en las otras anteriores citadas, como no puede ser de otra forma, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un Juzgado de Barcelona, que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del Juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en esencia, viene a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente un consumidor, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: ' A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre-redactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; G) El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor.'Al hilo de ello, no está de más recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por : '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ( 'cláusula suelo '), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo' ) que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros( párrafo 225d ). 6º.- En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo ( párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario'.Aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del reto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación. Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con la solución ofrecida por la juzgadora a quo, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, estimada en la Sentencia, y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán, y por los de la propia Sentencia apelada que esta Sala comparte.
TERCERO.- Son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la cláusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos encontremos ante una condición general de la contratación. En el supuesto enjuiciado, es claro que la actora es persona física y que cuando firmó la subrogación en el préstamo hipotecario y modificación con la entidad demandada actuó en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional, concurriendo, así, la primera de dichas premisas. En cuanto a la segunda, ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública, y la ausencia de oferta vinculante, no cabe sino concluir que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta, sin que haya constancia alguna de que se hicieran simulaciones ni de las explicaciones ofrecidas. No costa que la actora antes de la firma de la escritura tuviera a su disposición una copia de la misma, bastando una mera lectura de la escritura para colegir que la redacción de la cláusula no es clara y resulta de difícil comprensión para persona profana en productos bancarios, sobrando, pues mayor comentario, tratándose, como resulta de de la lectura de la escritura, de un préstamo hipotecario en el que se establece un tipo de interés variable que se determina mediante la aplicación de un tipo de referencia, en el caso el Euribor, al que se suma un diferencial, el cual pude bajar en función de que el cliente contrate otros productos con la entidad crediticia, lo que claramente permite colegir que este tipo de bonificación no es producto de una negociación individualizada del tipo mínimo de variación del tipo de interés, sino que viene impuesta en función de las bonificaciones que ofrece la entidad a este tipo de producto, en función de determinadas contrataciones con la entidad, y desde luego no como resultado de una negociación individual en relación a una cláusula cuyo funcionamiento en momento alguno le fue explicado a la actora, como claramente resulta de la manifestación de ésta; hechos estos que, al menos de forma indiciaria, permiten presumir, sin dificultad alguna, que la controvertida cláusula no fue negociada individualmente con la parte prestataria, sino que se trata de una cláusula contractual predispuesta e impuesta por la entidad demandada en este contrato como en otros. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, cual pretende la parte apelante, la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios (ad exemplum: en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). En suma, no podemos sino concluir que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, a cuyo tenor: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos'.En el caso examinado, insistimos, la cuestionada cláusula es una cláusula predispuesta e impuesta su incorporación al contrato, no habiéndose probado por la demandada, a la que incumbía la carga probatoria de tal extremo conforme a reiterada jurisprudencia, que dicha incorporación haya sido fruto de una negociación individual con la parte prestataria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, expresa que para que una cláusula tenga la consideración de condición general debe reunir los siguientes requisitos: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar preredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.'Señalando el Fundamento 138, de otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrata con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'. Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, como resulta además de la documental acompañada con la demanda, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad'. El argumento frecuentemente invocado relativo a que dichas cláusulas vienen reconocidas legalmente por distintas Órdenes Ministeriales, como la de 12 de diciembre de 1994, y otras normas, como la Propuesta de Directiva 2011/0062, que vienen a admitir la validez y legalidad de este tipo de cláusulas en cualquiera de sus modalidades, no impide el análisis de abusividad, pues como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia a que venimos haciendo continuas referencia, tales normas no exigen, ni imponen a las entidades de crédito su inclusión, sino el procedimiento que debe seguirse para que la incorporación de dichas cláusulas al contrato sea válida. Pero es que, aun cuando pudiéramos aceptar, hipotéticamente hablando, que la tan controvertida cláusula fue incorporada al contrato siguiendo los requisitos expresados por tal normativa, ello podrá determinar el que la cláusula haya superado el primer nivel de transparencia o control, pero en modo alguno el segundo, es decir, qué información se le dio al cliente, más cuando, como acontece en este caso, no consta que los actores tenga formación especializada, y no se ha probado si la parte prestataria era cabal conocedora de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación. En este sentido, el Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico n.º 178 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, razona que: 'la existencia de una regulación normativa bancaria, tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y la normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.
CUARTO.- Concluido que la cláusula suelo es condición general de la contratación, ha de darse respuesta a la alegación que aducía la parte demandada en la contestación relativa a que no puede entrarse en el control de abusividad porque se refiere al precio y, en consecuencia, al objeto principal del contrato. Pues bien, el Tribunal Supremo, en la ya referida Sentencia de 9 de mayo de 2013, analiza de forma pormenorizada esta cuestión, concretamente en los fundamentos jurídicos 184 a 190, llegando a la conclusión de que, efectivamente, las expresadas cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen un elemento esencial del mismo, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable, y de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad, razonamientos estos del Tribunal Supremo que por su extrema importancia pasamos a reproducir textualmente: '184: 'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/33.indica que '(...) a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'. 185. De forma coherente con tal planteamiento, !a expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. 186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida: a) Un sector doctrina! diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en e! supuesto de que se produjese la situación previstas como eventual. b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal hay que estar a la relación objetiva entra el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio'' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva. c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo. 187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '(l)as cláusulas relativas el precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito da aplicación de la Directiva'. 188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1.755 CC y 315 del Código de Comercio, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'. 189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelen formar parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refiere al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.'Podemos concluir de la lectura de los fundamentos reproducidos que, ciertamente, la regla general es que la cláusulas en cuestión, cuando se refieren al objeto principal del contrato, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas, pero al no formar parte del elemento esencial, que sería el interés variable, sí pueden someterse al control de transparencia, como ya sostenía el Tribunal Supremo en Sentencias de 1 de julio de 2010, 4 de noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 3 de junio de 2010, todas ellas referidas en la de 9 de mayo de 2013. En suma, y en las propias palabras del Tribunal Supremo expresadas en los fundamentos jurídicos 196 y 197 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013: '196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que no se las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Por todo ello, procede denegar la acción principal ejercitada en la demanda pues si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones tal y como solicita la actora en su demanda (aun cuando en este caso es clamoroso que el fijar un cap. del 19% es notoriamente desproporcionado con un suelo del 3% pues de las evoluciones de los tipos de interés es evidente que el cap. difícilmente se va a alcanzar) pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.
QUINTO.- Pues bien, el Tribunal Supremo, en los fundamentos jurídicos 198 y siguientes de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, como ya antes expusimos, distingue dos niveles de control de transparencia, uno primero, relativo a cómo se incorpora la cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio con encaje legal en el artículo 5.5 de la LGDUC a cuyo tenor: ' La redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y en el artículo 7 del mismo texto legal, conforme al cual: ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) La que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..., b) Las que sean ilegibles, oscuras o incomprensibles....'. El segundo nivel, al que pasaríamos superado el primero, supone determinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si este era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la cláusula en el contrato. Así las cosas, la lectura del contrato objeto de esta litis, en cuanto al primer nivel de los expresados, permitiría a la Sala,a priori, concluir que la cláusula controvertida, leída de forma aislada y en sí misma considerada y para personas con cierta formación, es clara y por tanto se acomodaría a la previsión del artículo 80.1 TRLCU conforme al cual: ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Por lo tanto, la cláusula objeto de litis en sí misma, cumpliría el primero de los niveles de transparencia, pero para personas con determinados conocimientos que no constan respecto del actor, cuya profesión es, como hemos dicho, chófer; pero no puede olvidarse que el Tribunal Supremo, en la tan aludida Sentencia, trata de concretar el requisito de la transparencia apelando en principio a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'suimportancia en el desarrollo razonable del contrato',siendo el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias el que precisamente se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria';(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial'comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura'del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tiposuperior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro'con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En cualquier caso, la superación hipotética de ese primer nivel de transparencia no significa que no haya de analizarse, a continuación, el nivel segundo, es decir, cómo se incorpora la cláusula al contrato, siendo de recordar en este sentido que la OM de 5 de mayo de 1994, reguladora del proceso de constitución de hipoteca en garantía de préstamo a los consumidores, exige, en esencia, que el banco o entidad de crédito entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés); se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, que se formalice el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y, muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del Tribunal Supremo, en la tan citada Sentencia de 9 de mayo de 2013, Fundamento Jurídico 215 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'Conforme a ello, de los documentos obrantes en los autos que nos ocupan, no queda suficientemente acreditado que la entidad ahora demandada diera la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que Doña Josefa tuviera conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando acertadamente la sentencia apelada, que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo aparece como sorpresiva para el cliente que piensa que ha firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario. Por tanto, a juicio de esta Sala, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994, por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y, por ende, nula, como con acierto concluyó la juzgadora de instancia. Es más, aun admitiendo hipotéticamente hablando que dicha cláusula se incorporase correctamente, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las repercusiones económicas y jurídicas que le comportaban, y nuevamente cabe decir que la cláusula, aunque, a priori,pueda ser clara en su redacción, insistimos para personas con cierta formación, de forma aislada, se vuelve oscura por más que otra cosa alegue el apelante, al estar 'enmascarada'entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato, es decir, conocer con sencillez tanto la 'carga económica'que realmente le suponía al prestatario la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica'del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. (FJ 210 de la Sentencia del T.S), en definitiva que la cláusula suelo convierta, de forma sorpresiva para el consumidor, un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia, no deja otro margen posible de interpretación que el de considerar su falta de transparencia, ello de conformidad con lo expresado por el Tribunal Supremo en la reiterada Sentencia, Fundamento 217; de hecho, al estar enmascaradas con otros datos, lo que, en definitiva provoca es que la prestataria no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218). Es más, como dice el Alto Tribunal, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no, conocimiento que en el caso que nos ocupa no se ha probado. En definitiva, concluye el Tribunal Supremo en su FJ 223 y ss:'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'
SEXTO.- Una vez que hemos determinado el incumplimiento en la cláusula analizada del deber de transparencia, en los términos expresados, debemos estudiar si dicha cláusula es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. El Tribunal Supremo, en la Sentencia del pleno de la Sala Primera que nos sirve de guía en esta resolución, da las pautas necesarias para determinar qué se entiende por desequilibrio y, así, en el fundamento 253 expresa: 'Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.' Añadiendo en los FJ 257 a 259: 'No es preciso que exista desequilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'Partiendo de estas consideraciones, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato en el que se ha impuesto la cláusula analizada, contrato de préstamo hipotecario a interés variable, para valorar el equilibrio de las cláusula suelo debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto que dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo, nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza; ello en las propias palabras del Tribunal Supremo. En este caso concurren tales requisitos pues es el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando, en este caso, existe una falsa reciprocidad al estar fijado el suelo con un techo que, dada la previsible evolución de los tipos de interés, que, sin duda era conocida por la entidad financiera, nunca entraría en juego, al contrario de lo que ocurría con la cláusula suelo. En este sentido, y dando respuesta a una de las alegaciones del apelante, hemos de señalar que la obligación a cargo del consumidor de pagar el tipo fijado como suelo en aquellos casos en que el índice más el diferencial está por debajo del suelo, conectada a una cláusula que difícilmente entraría en juego, implica un desequilibrio jurídico por falta de reciprocidad obligacional en el sentido del artículo 10 bis de la derogada L.G.D.C.U ( hoy artículos 82 y siguientes del Texto Refundido ), en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, es decir, pagar el tipo fijado como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquél, le corresponde otra prestación de la entidad prestamista que se sabía por la entidad que no entraría en juego ante el escenario futuro de los tipos de interés cuya tendencia era ya conocida por las entidades financieras, desequilibrio jurídico este que se traduce en un evidente desequilibrio económico, atendida la naturaleza del contrato de préstamo hipotecario entre la entidad crediticia y su cliente.
SÉPTIMO.- A modo de resumen de todo lo expuesto con anterioridad, y a la vista de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tantas veces citada, puede concluirse, en primer lugar, que no habiendo acreditado la demandada apelante, a quien incumbía conforme al artículo 82.2 de la LGDCU, que la cláusula, que es condición general de la contratación, cuya nulidad postula la actora, fuese negociada individualmente con la misma, pues al respecto solo consta la propia escritura, no hay oferta vinculante, y el resto de pruebas, en un examen conjunto, no permiten concluir sino todo lo contrario, es decir, que no hubo negociación alguna; cabe apreciar, en consecuencia, que a dicha parte solo se le ofreció el préstamo que finalmente fue firmado, sin otra alternativa ni mayor información, y, por tanto, que la cláusula controvertida tiene encaje en el artículo 1.1 de la LCGC: 'Cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material...'. En segundo lugar, que el límite suelo contratado en el marco de un préstamo hipotecario con interés variable pactado no constituye una condición esencial del contrato, es decir, no es elemento esencial del contrato, aunque sí, como indica el Tribunal Supremo, forman parte del objeto principal del contrato, y ello en la medida que, mientras que el interés variable entra en funcionamiento desde el nacimiento del contrato hasta el final , el tope mínimo, y, en su caso, máximo máximo, pueden, en función de las variaciones del tipo de referencia, no ser de aplicación durante toda la vida del contrato (lo que es más factible para el tope máximo), o hacerlo solo en momentos puntuales, y en consecuencia pueden ser objeto de control de abusividad, control que, como recuerda el Tribunal Supremo, puede llevarse a cabo también respecto de la cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso relativas a elementos esenciales del contrato. En tercer lugar, podemos concluir que la cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contratación que constituye un pacto, no negociado de forma individual, del préstamo hipotecario concertado en su día entre el actor y la entidad demandada, entrando así en juego la LGDCU y demás leyes complementarias, al poder encuadrarse a la parte actora en dicho ámbito normativo al ser personas físicas y actuar en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, marco normativo que permite concluir el carácter abusivo de la misma, no solo por no superar el control de transparencia que hemos expuesto, sino porque, en definitiva, supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato y es contraria a las exigencias de la buena fe, en la medida que, dado el sector financiero en el que opera la entidad de crédito demandada, se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones futuras sobre la evolución que vayan a seguir los tipos de interés, lo cual le obligaba a informar, de forma pormenorizada y clara, a la parte prestataria que carece de los conocimientos que al efecto tiene la parte prestamista, siendo de recordar en este sentido, el deber de información precisa y clara que debe presidir la actuación de bancos y entidades de crédito en general a hora de contratar, dada la complejidad del sector financiero, de difícil comprensión para el más común de los mortales, más cuando es o se trata de contratación en masa y solo un consumidor bien informado puede elegir lo que más le conviene y así efectuar una correcta contratación. La inclusión de una cláusula como la que nos ocupa denota falta de buena fe en la entidad demandada, pues la misma se asegura un beneficio al establecer la cláusula suelo, sabiendo que el perjuicio que para la misma se podría derivar de la cláusula techo tiene una posibilidad ínfima de concurrir.
OCTAVO.- Mantiene la recurrente en su apelación que en ningún caso procede la devolución de importe alguno por parte de Caja Rural a favor de que la prestataria ello en clara referencia a la condena que se impone en el Fallo de la Sentencia. Pues bien, esta Sala, sobre la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en atención a las divergencias doctrinales surgidas en torno a dicha cuestión, a raíz de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y posterior Auto de aclaración, vino manteniendo en las Sentencias que expresábamos con anterioridad, dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que ahora nos ocupa, que el artículo 9 L.C.G.C remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando, en este sentido, el artículo 1.303Código Civil que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008, entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, afirmábamos en aquellas resoluciones que, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negaba efecto retroactivo a la Sentencia, también era verdad que aquella resolución se había dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes eran partes en aquel proceso, en el que además no se había ejercitado una acción accesoria de condena a la restitución (artículo 12 LCGC), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo que entendíamos que dicha resolución no era de aplicación preceptiva a supuestos como el que nos ocupa, en el que la acción ejercitada es individual de nulidad y de reclamación de cantidad respecto de las sumas que se estimaban indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía, por lo que entendíamos, en definitiva, que era de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que, declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, la cantidad crediticia prestamista venía obligada a devolver a la parte prestataria las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula, lo que, aplicado al caso, hubiera conducido sin más, a la confirmación de la Sentencia. Ahora bien, esta doctrina, a posteriori, no pudo ser mantenida por este Tribunal de alzada, en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dio respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015, en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimoprimero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, fijó como doctrina, expresamente en el número 4 del Fallo, 'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 , y la de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva, y, por ende, nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013'; doctrina esta que, por los fundamentos que se exponen por el Tribunal Supremo en la resolución, obligaron a la Sala a cambiar el criterio ( Sentencia de 6 de mayo de 2015, entre otras), y ello implicaba estimar en parte las suplicas de apelación deducidas por las entidades de crédito, mantenida la declaración de nulidad, en la medida que procedía estimar la condena de las entidades demandadas a abonar a la parte actora las sumas que en aplicación de la referida cláusula hubiese abonado indebidamente, pero desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013, lo que en el caso, es lo que viene concedido por la sentencia apelada. El problema que se planteó a posteriori es que en virtud del planteamiento de cuestión prejudicial ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada y de la Audiencia Provincial de Alicante, el referido Tribunal Europeo ha resuelto la cuestión prejudicial determinando su Resolución la improcedencia de mantener los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones en las que seguíamos la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y consiguiente decisión, razonamientos y decisión que no pudieron ser mantenidos por esta Sala de apelación tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , en cuya Resolución , el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir :
"46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.
52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.
53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.
59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).
61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).
65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección -ni, por tanto, su contenido sustancial-, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.
66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración -especialmente el derecho del consumidor a la restitución- quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.
72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).
74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).
75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión-
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados con el dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión." .
Razonamientos estos y decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que resultan conformes al derecho interno español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el citado Tribunal Europeo, que en este caso no puede afectar al pronunciamiento de la sentencia apelada, pues la parte demandada, única apelante, propugnaba la irretroactividad del efecto de la nulidad, y dado que no ha sido apelada ni impugnada por vía de oposición al recurso por la parte actora, al prohibir el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la resolución dictada en apelación perjudique a la parte apelante, principio clásico de la prohibición de la reformatio in peius,procede únicamente confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada en este extremo.
NOVENO.- Por lo que se refiere a la imposición de las costas de la primera instancia, la sentencia apelada acoge la nulidad de la cláusula impugnada, y la reclamación de cantidad, aunque no sea en la misma extensión interesada, haciendo una expresa imposición de costas a la parte demandada. En relación al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 dispone 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al Banco demandado.'Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.Y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En el presente supuesto, por tanto, es correcta la imposición de las costas que la sentencia apelada hace a la parte demandada, pues indudablemente fue su proceder, introduciendo en su contratación con los clientes las cláusula declarada nula, lo que obligó a la actora a interponer la demanda, de cuyas consecuencias debe quedar indemne.
DÉCIMO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.
VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 11 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella en el Juicio Ordinario número 1060 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
