Sentencia Civil Nº 418/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2007 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00418/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000034 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 418/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000449 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 34 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Luis Enrique representado por la procuradora Dª. MARIA PARDO VALDES, y como apelado GONZACAR S.L., representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ BELMONTE POSE y FORD ESPAÑA S.A., representada por la procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Luis Enrique , asistido por el Letrado Sr. Vidal Sampedro y representado por el Procurador Sr. Nóvoa Núñez, sobre resolución de contrato, contra la entidad Gonzacar S.L., asistida por el letrado Sr. López Villar, y representada por el Procurador Sra. Paisal Outeiral, y contra la entidad Ford España S.A., asistida por el Letrado Sr. Estévez Pendás, y representada por el Procurador Sr. Arca Soler, debo absolver y absuelvo a éstas. Todo ello con imposición de costas a la parte actora. " .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Luis Enrique se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación la vista del mismo el pasado día 26 DE MARZO DE 2008 A LAS 10,00, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Desde una perspectiva procesal ha de sostenerse la admisibilidad de los documentos aportados por la parte apelante durante la tramitación de la segunda instancia e incluso al comienzo de la vista señalada. La finalidad de la aportación de documentos en los escritos de apelación y oposición con arreglo al art. 460 LEC en relación con el art. 270 LEC es permitir que se puedan tener en cuenta en la decisión definitiva documentos relativos a hechos nuevos o de nueva noticia que puedan ser relevantes para dilucidar la cuestión litigiosa y si la norma ciñe su posibilidad de aportación al momento de presentación de los escritos alegatorios es porque el plazo de resolución de la apelación se preveía de gran brevedad (art. 465.1 ), por lo que no sería común o esperable la aparición en tal corto lapso de nuevos elementos de prueba. Las patologías de la organización judicial pueden determinar, como es el caso, que la dilación en la resolución de la apelación, que estaría pendiente en principio sólo de deliberación y fallo al no admitirse -con lo que se aquietó la parte proponente- la prueba testifical solicitada, propicie que antes de tal señalamiento acaezcan hechos relacionados con la cuestión litigiosa que pueden ser objeto de constatación documental, por lo que se cumple el espíritu del precepto y no se genera indefensión alguna a las demás partes -que han podido alegar sobre los mismos- si se hace aportación de nuevos documentos en el curso de la fase de apelación, incluso antes de la vista que tal aportación de nuevos documentos hacía necesaria, sin perjuicio por supuesto de la valoración del interés o poder de convicción de los documentos de que se trate.

SEGUNDO- A- El recurso reproduce su petición de condena del fabricante del automóvil, demandado junto al vendedor, a tener por resuelto el contrato con devolución del precio pagado y, subsidiariamente, al cumplimiento de la obligación proporcionando al demandante un vehículo nuevo idóneo y de idénticas características. No se discute que el fabricante no ha sido parte en el contrato de compraventa y en la primera de las alegaciones del recurso se fundamenta su responsabilidad en la garantía convencional prestada por la marca cuyo contenido se concreta en la "carpeta de servicio" entregada con el automóvil. El argumento no puede ser aceptado puesto que tal garantía, en tanto convencional y en consecuencia estrictamente voluntaria, tiene el contenido que derive del convenio u ofrecimiento del fabricante aceptado por el adquirente al comprar el vehículo y, por tanto, no ha de ser necesariamente -sin perjuicio de que así pudiera pactarse- de igual extensión que las garantías imperativas que la referida norma establece a cargo del vendedor. Como expresa el art. 11 Ley 23/2003 en su redacción vigente al plantearse la demanda -cuyo contenido se ha incorporado al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- el garante queda obligado "en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad" y este documento de garantía claramente delimita una garantía base -reparación o sustitución gratuita de piezas- y otras (antiperforación, pintura, de piezas reparadas o sustituidas y de artículos de desgaste normal), en los términos que se precisan y que, como el propio documento reseña, no afectan a los derechos legales derivados del contrato de compraventa. El fabricante no asume convencionalmente la sustitución del vehículo -sí sólo de las piezas con defectos de fabricación- ni obligaciones derivadas de la eventual resolución contractual -que es lo que se solicita- sin que la mención en el documento a los derechos de reparación, sustitución, resolución contractual y resarcimiento concedidos por la legislación y en los términos en que ésta los establece pueda ser entendida como asunción por el fabricante de deberes que tal legislación no le impone directamente y sí al vendedor, no pudiendo tenderse tal mención de forma desligada del párrafo anterior en que se alude a los derechos derivados de la compraventa. La garantía convencional prestada, en tanto el fabricante asume prestaciones dirigidas a procurar la idoneidad del bien y susceptibles de ser prestadas a través de toda la red, supone objetivamente una posición más ventajosa para el consumidor, como es propio de tal figura a tenor de la Exposición de Motivos de la norma, pero ha de limitarse a lo pactado.

B- El recurso ya no invoca la acción contra el productor que la ley 23/2003 establece a favor del consumidor, siendo evidente que no se reúnen los presupuestos de imposibilidad o especial gravosidad de la acción frente al vendedor, cuya solvencia y capacidad de cumplir la eventual obligación derivada del litigio no se cuestiona y que ha podido ser llamado con normalidad al mismo.

C- Se invocan por último las obligaciones del fabricante derivadas de la Ley 26/84, pero los arts. 25 a 28 que se aluden se refieren, como se deriva de la Disposición Final 1ª Ley 22/94 , a los daños derivados de la falta de idoneidad por defectos del producto, pero no a la acción para exigir la idoneidad del producto frente al fabricante, como en el actual Texto Refundido queda claro a tenor del art. 142 . Igualmente el principio de relatividad de los contratos hace inviable que el fabricante pueda ser demandado para que se declare la ineficacia de un contrato en que no ha sido parte y para la devolución de un precio que no ha percibido.

TERCERO- A- La referida Ley 23/2003 constituye la norma especial aplicable al conflicto de intereses existente entre comprador y vendedor del bien de consumo de que se trata. Su régimen es de aplicación preferente, cuando de contratos entre vendedores profesionales y consumidores se trata, respecto del previsto en el art. 11.3 LGDCU , norma anterior sobre la que "incide" aquélla, como se expresa en su Exposición de Motivos, sin que se reclamen daños y perjuicios que pudieran ampararse en la normativa general civil (Disposición Adicional, inciso 2º Ley 23/2003 ).

B- En el caso presente se pretende la resolución del contrato, la cual según la referida norma exige: 1- Que exista una falta de conformidad del bien con el contrato, lo que con arreglo al art. 3.1 .d se produce cuando el bien no presente la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien. Resulta claro que, como corresponde con la función protectora de la norma respecto de los intereses legítimos de los consumidores, lo que se prevé como causa resolutoria no es la inhabilidad total, absoluta o esencial del bien vendido -que es la que es propia de la resolución contractual genérica prevista en el art. 1124 CC . que ha permitido discernir tal supuesto, equivalente a la entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"), del saneamiento por vicios ocultos- sino la ausencia de calidad y prestaciones normales o esperables, que no han de implicar la inutilidad o inservibilidad completa o sustancial del bien para la finalidad que le es propia, sino que no cumple con estándares de comportamiento o fiabilidad inherentes al mismo y que el consumidor tiene derecho a obtener.

2- Que una vez que el consumidor haya optado por la reparación del bien, éste siga siendo tras ella no conforme con el contrato (art. 6 .e) y siempre que la falta de conformidad no sea de escasa importancia (art. 7 ), lo cual establece un parámetro de proporcionalidad que, dentro de los márgenes antes definidos, excluye los defectos de poca relevancia como justificadores de la sanción al incumplimiento contractual.

C- 1- En el caso litigioso el vehículo se adquirió el 14/4/2005 y antes de la presentación de la demanda en noviembre fue sometido a las siguientes reparaciones, de las que se reseñarán taller, kilometraje a su entrada, fecha de entrada, motivo expuesto por cliente y resumen de actuación efectuada:

Motor Boiro (agente de la vendedora); 3.617; 30/6; según el requerimiento (folio 69), retemblar y dar tirones; chequeo, apretar tubos.

Gonzacar; 3.766; 1/7; vibraciones fuertes al pasar de 130 km, tirones en frío; cambio de motor, válvula recirculación gases.

Gonzacar; 5.027; 27/7; tirones y se apaga; chequeo, actuaciones en inyección y depósito de combustible.

Gonzacar; 5.204; 3/8; pedal de embrague duro, a partir de 80 vibra el vehículo; embrague y equilibrado.

Motor Boiro; 6.526; 16/8; retiembla entre 80 y 110 en marchas largas; ejes y equilibrado.

2- Mediante el requerimiento de 20/10/2005 el comprador, a través de su letrado, manifestó a la vendedora su voluntad de resolver el contrato por subsistir los defectos que se habían intentado reparar infructuosamente y relacionando las anteriores incidencias.

Debe señalarse a efectos del debate, en los términos que derivan del marco normativo antes referido, que la intervención del organismo municipal de consumo documentada en la litis y producida cuando estaba en curso la reparación relativa al cambio del motor, carece de eficacia pues, dejando al margen su ciertamente inusual articulación, lo que en definitiva se deduce de la documentación aportada es que el propietario dijo ante dicho organismo que se negaba a la referida reparación y que pretendía la sustitución del bien, pero su indiscutible aceptación de la realización de dicha reparación y su solicitud de otras posteriores al vendedor hace inviable estimar que optó por tal sustitución como alternativa a la reparación que el art. 5.1 prevé, al margen de que en dicho momento, en que se desconocía si los defectos denunciados eran subsanables, resultaría claramente desproporcionada tal opción con arreglo al art. 5.2 ley 23/2003 .

La demanda a su vez, integrada con el informe pericial que acompaña, sitúa como causa de falta de conformidad los problemas de comportamiento del automóvil, subsistentes tras las reparaciones, "consistentes básicamente en que el vehículo retiembla enormemente, anda dando tirones y pierde potencia de forma súbita e inesperada" (hecho segundo de la demanda), lo que el informe pericial refiere como, en primer lugar, comportamiento brusco o desagradable del automóvil al responder de manera irregular o inestable al acelerador y dar pequeños y persistentes tirones cuando se pretende circular a una velocidad constante y, en segundo y fundamental término, como fallos peligrosos del motor, que de forma inopinada "se viene abajo" quedándose prácticamente parado sin responder al acelerador y dando tirones notables.

En este sentido, en el acto del juicio el demandante y su esposa refirieron como problemas del vehículo la falta o pérdida de potencia ("se cala", "se apaga", "se queda") cuando se necesita la misma, como en maniobras de adelantamiento o de incorporación a la circulación, lo que genera situaciones de gran peligrosidad, además de referirse ambos a las vibraciones.

3- En consecuencia, negada por la vendedora la concurrencia de causa de resolución, corresponde a la decisión judicial determinar "si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada" (STS 17/2/96 , entre otras), lo que lógicamente implica la necesidad de que la falta de conformidad subsistente tras las reparaciones concurriera ya en el momento en que la resolución se intentó extrajudicialmente y al interponerse la demanda, lo que tiene sin duda interés en cuanto al material probatorio relevante para la decisión, pues sólo los defectos, problemas o tipos de averías que el vehículo presentase en dichos momentos son los que pueden tener importancia para el litigio y las incidencias posteriores sólo pueden ser examinadas en cuanto sean manifestación o sirvan de corroboración indiciaria de las faltas de conformidad ya presentes entonces.

Por ello, deben dejarse fuera del debate, como hizo la sentencia de instancia, además del problema de embrague de 3/8/2005 que no consta que no hubiera sido reparado debidamente, una serie de incidentes posteriores del vehículo, de trascendencia mínima en varios casos, carentes de relación con los defectos que se configuran como causantes de la resolución y que, además, no consta que tras su reparación hubieran subsistido, tales como problemas de neumáticos, cárter, botella de anticongelante (revisión de 16/2/2006, reparación de 2/3/2006); o rotura de palier de 30/3/2006.

En cuanto a este último problema, sobre el cual se insistió en el juicio por los clientes y por la parte actora en sus alegaciones, ha de señalarse que además de ser ajeno tal defecto a los términos del debate que se estiman procedentes conforme a lo expuesto, la supuesta falta de conformidad por tal causa (defectos de la pieza) se manifestó transcurridos más de seis meses desde la entrega, por lo que no era presumible legalmente su existencia cuando la misma se produjo (art. 9.1 párrafo 2 ) y correspondía probarla al demandante, sin que haya certeza alguna sobre si fue un fallo del vehículo o un hecho externo -golpe o similar- lo que causó la referida rotura, que en todo caso fue reparada sin que conste defecto residual alguno.

Por la misma razón carecen de interés los siguientes defectos o actuaciones que se constatan en la prueba aportada en esta segunda instancia: Con entrada del vehículo en taller el 9/11/2006, reparación de entrada de agua en maletero; con entrada el 27/11/2006, se repararon problemas en embrague, caja de cambios y faros; con entrada el 25/1/2007, diagnosis de aviso de fallo y reparaciones en aparato de audio y vano de maletero; con fecha 13/4/2007, guarnecido del maletero; con entrada de 6/6/2007, diagnosis tras aviso de avería; con entrada el 20/12/2007 se refieren problemas en puerta conductor, portón trasero, llantas, defensa delantera, además de excesivo consumo y fallos de encendido en frío, sin que se conozca qué actuaciones se realizaron.

Y ello es igualmente predicable de los problemas de inestabilidad de dirección, dureza de marchas o cinturón de seguridad que se aludieron por los clientes en el juicio.

4- La prueba practicada, además de la documental del anterior apartado C-1, consiste en síntesis en la prueba pericial aportada por la parte actora, cuyos resultados ya se expusieron, y que fue llevada a cabo por un ingeniero técnico industrial que sostuvo su experiencia en esta clase de dictámenes y en quien no consta que concurriera causa que pueda hacer dudar de su imparcialidad, y cuyo contacto con el vehículo se produjo en dos trayectos de 15 y 75 kms. realizados en dos días distintos.

El informe aportado por el fabricante demandado, realizado por un profesional de análoga condición profesional que el autor del peritaje de la actora, perteneciente a la empresa ATISAE, partió de un contacto directo con el vehículo en un día y durante 22 km., en los cuales se apreció una vibración en volante que se imputó al desgaste de los neumáticos delanteros y un ralentí de cierta inestabilidad al arrancar el coche en frío que se estabilizaba poco después.

Se practicó además el testimonio de un profesor de autoescuela, conocido de la esposa del demandante, que en tres ocasiones dijo haber circulado con el vehículo y que manifestó que el vehículo adolecía de falta de potencia, pues andaba menos o igual que el suyo que tiene 50 caballos menos y no salía cuando se aceleraba, además de temblar o vibrar, lo que él consideraba que procedía de problemas de inyección o de la válvula GR. y que determinaba que la circulación con el vehículo fuese peligrosa.

Por su parte los demandados propusieron la declaración testifical del director postventa de la vendedora, quien dijo que tras las reparaciones realizadas (cambio de motor y relativas a la inyección, del mes de julio) el vehículo estaba perfectamente, y la de un representante de Motor Boiro quien en relación con la reparación de 16 de agosto dijo que era cierto que existía una vibración y que subsistía tras la reparación porque era un problema de todo el modelo, que se producía en marchas largas y era prácticamente imperceptible.

El material probatorio se completa por la documentación aportada en ambas instancias relativa a las múltiples reparaciones realizadas al vehículo tras la presentación de la demanda. Así, aplicando los criterios expuestos y exclusivamente en lo que puede interesar como manifestación de las faltas de conformidad relevantes para la decisión del litigio, debe reseñarse, además de la aportada con la demanda y antes detallada, la siguiente: Autovisa; 17.617; 10/1/2006; "aviso de avería, tirones"; chequeo.

Autovisa; 28.420; 23/5/2006; "se queda sin fuerza" y otros; actuación en válvula recirculación gases de escape.

Autovisa; 49.918; 27/2/07; "falla y da tirones"; diagnosis y actuación sobre válvula de recirculación gases escape.

Autovisa; 54.494; 3/5/07; sin que conste solicitud, diagnosis de aviso avería y actuación sobre válvula recirculación gases escape.

Autovisa; 66.465; 28/1/08; fallo al encender en frío, tirones al andar y otros; pruebas de diagnosis, cambio de bujías y actuación sobre válvula de recirculación gases escape.

D- A la hora de valorar la referida prueba, se incide en el recurso en la inadecuada aplicación por la sentencia apelada de la carga de acreditación de la prueba de los defectos y de su origen. Ha de darse razón a la parte demandante en que respecto de los problemas de funcionamiento del vehículo que conforme a lo expuesto han de considerarse fundamentadores de la resolución instada, no incumbe al demandante la demostración de cuál es la causa técnica de los defectos constitutivos de falta de conformidad que se denuncian -cabe pensar de ser de fácil determinación hubieran sido reparados en el curso de las innumerables visitas del vehículo a los talleres-, sino sólo demostrar tal funcionamiento inadecuado del vehículo, por lo cual las críticas de la sentencia al informe pericial de la actora fundadas en la falta de comprobaciones técnicas sobre el origen de los defectos no se comparten.

En este mismo sentido, las manifestaciones meramente aproximativas del perito de la actora sobre el origen verosímil de estos defectos (problema de fabricación) no desvirtúan la capacidad de convicción de su declaración, pues son coherentes con su posicionamiento de simple constatación empírica de defectos de comportamiento del automóvil y no de emitir juicios sobre la razón de los mismos.

La valoración crítica de la prueba practicada lleva al entendimiento de que la parte actora ha demostrado la existencia de una falta de conformidad de no escasa importancia configurada en la norma como causa resolutoria. Ante los defectos denunciados por los clientes de vibraciones, tirones y fallos de potencia del motor y que ya habían dado lugar a que en cinco ocasiones antes de la presentación de la demanda se realizaran reparaciones en el vehículo que afectaron a la inyección, a la válvula de recirculación de gases y que -sobre todo- generaron una reparación de particular trascendencia a los pocos meses de la adquisición del vehículo como es el cambio de motor -que no es creíble que se realizara sólo por la insistencia del cliente si no existiera un problema que necesitara ser solventado-, la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora contrastó la realidad de los problemas y los explicó de forma clara partiendo de la constatación personal por el perito de los defectos de comportamiento del vehículo al exigírsele potencia, de las vibraciones molestas y persistentes por tirones y, sobre todo, de la pérdida de potencia casi total apta para generar situaciones de peligrosidad. Este informe ha sido ratificado y sometido a aclaración por parte de su autor, quien a través de la grabación del juicio cabe advertir que se mostró por entero coherente en sus manifestaciones.

El autor del informe aportado por el fabricante, por el contrario, no compareció a juicio y en consecuencia su informe no fue sometido a contradicción o aclaración a través de las preguntas que pudieran formular las partes o el juzgador. Cierto es que esta comparecencia del autor del dictamen no es necesaria para la validez de la prueba, pero su ausencia puede incidir en la valoración de su fiabilidad, no sólo por razones de lógica del sistema probatorio establecido por la LEC 1/2000 en el que prima el contacto directo del juzgador con el material probatorio a través de la oralidad y la inmediación, sino sobre todo por privar esta incomparecencia de los datos que el técnico pudiera aportar sobre aspectos relevantes de su dictamen, como la relación del perito con el proponente, su experiencia personal en la materia, las bases sobre las que se asientan sus conclusiones y la relación entre unas y otras. En el caso, en que la prueba parte de las apreciaciones personales de los peritos sobre el comportamiento del motor y en que el perito de la parte demandada no apreció los problemas que sí detectó el de la parte actora -la leve vibración de la que habla por defectos de neumáticos o los tirones en frío que percibió nada tienen que ver con los fallos de potencia o persistente marcha a tirones que explicó éste-, resulta esencial para formar una convicción que los técnicos pudieran dar detalles sobre estos problemas, sobre cómo realizaron las pruebas o sobre si (el perito de la demandada) con la experiencia concretamente tenida con el vehículo reputa descartable la existencia de los expresados por el otro técnico, en especial cuando su prueba de circulación fue de sensible menor duración que la del otro técnico. Que el perito de la parte demandada haya realizado una diagnosis de fallos con el sistema informático de la marca no resulta particularmente interesante, dado que, precisamente, lo que se discute es la persistencia de los defectos pese a que una y otra vez se hayan tratado de reparar haciendo uso de tales herramientas de diagnosis.

A este superior poder de convicción que ha de otorgarse al peritaje de la parte actora, por tales circunstancias, han de añadirse, como datos relevantes, que en por lo menos cinco ocasiones más -al margen de otros muchos problemas que dieron lugar a numerosas reparaciones, en una frecuencia de asistencia del vehículo al taller ciertamente inusitada- acudió por esos mismos problemas a otro taller reparador oficial y que una y otra vez se realizaran actuaciones sobre la misma pieza (válvula EGR) sobre la que insiste la actora en su recurso como posible origen de los fallos, y si bien este criterio apuntado sobre tal patología técnica de base carece de contrastación fiable -no lo son en absoluto las opiniones publicadas en revistas del sector que ha pretendido aportar- estas reiteradas actuaciones sí que reflejan con claridad, como dato empírico, que persistía años después la misma clase de problemas que, pese a intentarse su reparación, se reproducía tiempo después.

Por último, la prueba testifical corrobora esta conclusión pues, además de la menor vinculación con las partes litigantes atendidas las explicaciones brindadas que cabe apreciar en el testigo de la actora respecto de los aportados por los demandados, el testimonio aportado por la actora corroboró sustancialmente los mismos defectos que el perito advirtió y, en especial, el de los fallos importantes de rendimiento del vehículo que lo hacían peligroso, mientras que el testimonio del director comercial de la demandada no ofreció particular interés, dado que su actividad no se centraba en cuestiones mecánicas y admitió un contacto personal sólo esporádico con el vehículo, mientras que parece relevante que el testigo de un taller agente de la demandada admitiera, aún minimizándolos, problemas de vibraciones como irresolubles y propios del vehículo, que aparentemente el perito de la demanda estimó como derivados del estado de los neumáticos.

E- El dato que la sentencia estima más relevante para negar la concurrencia de una falta de conformidad es el hecho del uso del vehículo por parte del demandante y su mujer pese a los defectos que invocan. Ambos reiteraron en el acto del juicio que usan el vehículo pese a sus defectos por necesitarlo para sus ocupaciones habituales (desplazamientos diarios a trabajos o al colegio del hijo), constando -se refleja en los datos antes expuestos de visitas al taller- un uso asiduo y frecuente del automóvil, que cabría señalar que no difiere en nada, en cuanto a kilometraje, del pudiera producirse de no existir tales defectos.

Tal dato, desde una perspectiva fáctica, no puede reputarse como impeditivo de la concurrencia de los defectos y problemas señalados. No es imposible, en una valoración de racionalidad de comportamientos, que pese a que el vehículo falle y genere la notoria incomodidad e inseguridad que la marcha a tirones, falta de potencia o discordancia entre requerimientos de potencia y rendimiento de motor, se pueda seguir usando -en los periodos en que no está en el taller en la prolija serie de reparaciones de que ha sido objeto- sufriendo tales problemas y, en lo que aparece como más problemático, dado que las situaciones de brusca caída de potencia y la peligrosidad que implican se producen de forma discontinua (el perito detectó una en 90 kms. de prueba) y no aparece como imposible que, siendo consciente de su eventual aparición, se actúe por el conductor de forma defensiva que intente evitar que su aparición produzca un riesgo concreto de accidente.

Por otra parte, y desde una perspectiva jurídica, nos hallamos ante una normativa tuitiva de los intereses de los consumidores que contratan con empresarios y que -como fruto de su origen en la Directiva 1999/44 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo- no parte del modelo romanístico de inhabilidad de las cosa por vicios o defectos ocultos, sino del modelo de protección del derecho anglosajón por el cual la falta de conformidad entre lo acordado y lo entregado, la entrega de una cosa defectuosa imputable al vendedor, constituye un incumplimiento que quiebra o rompe la finalidad del contrato y frente a la cual se articulan una serie de remedios subsanatorios de primer o segundo grado. No es preciso pues acudir a las figuras clásicas del "aliud pro alio" o al incumplimiento esencial para que puedan tutelarse los intereses del consumidor, sino que basta que concurra un defecto que incida negativa y sensiblemente en la calidad y prestaciones que fundadamente tiene derecho a exigir el comprador y que persista tras las reparaciones -o sustitución- que el comprador hubiera instado, con el criterio correcto, tendente a evitar la desproporción de la medida subsanatoria, de excluir esta resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

Esta falta de trascendencia no puede apreciarse en el caso presente y no cabe que se derive de que el vehículo haya permitido que se circule con él durante varios años -los derivados de la pendencia del proceso, no de la actuación del consumidor que ejercitó sus derechos de forma pronta y diligente-, pues no estamos ante defectos de acabado, de elementos accesorios o de confort, sino afectantes al núcleo del comportamiento del vehículo, a su rendimiento al circular, que generan no sólo constantes molestias sino también situaciones de peligro, al margen de una necesidad continua de reparaciones; ante un uso en definitiva fuertemente lastrado por los problemas del automóvil que llevan a la conclusión de que se ha frustrado el derecho del comprador a que el bien se ajuste a lo contratado y presente niveles de calidad que fundadamente puede esperar y exigir.

F- Se solicita la resolución del contrato con la restitución del precio. No se han incluido en las contestaciones, ni forman parte del debate en el recurso, peticiones o argumentaciones dirigidas a la moderación del precio a restituir por razón del uso del vehículo defectuoso, por lo que ya sólo por razones procesales no cabe entrar en tal debate. Además y desde una perspectiva de derecho material, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala 1ª, de 17-4-2008 (nº C-404/2006), ha sentado que el Considerando 15 de la referida Directiva 1999/44 /CE que expresa que "los Estados miembros podrán establecer que se pueda reducir el importe de la restitución al consumidor teniendo en cuenta el uso que éste haya hecho del bien desde el momento en que le fue entregado" atañe a los supuestos de "resolución del contrato previsto en el artículo 3, apartado 5, de la Directiva , caso en el que, en aplicación del principio de la restitución recíproca de las ventajas obtenidas, el vendedor debe rembolsar al consumidor el precio de venta del bien". En la Ley 23/2003 no se contempla previsión alguna sobre la reducción del precio por tal uso, por lo que ha de entenderse que no hay base en la norma para una compensación de tal índole.

Cuestión diferente sería la perspectiva del cumplimiento por el comprador de su deber restitutorio de devolverse la cosa vendida con los menoscabos y depreciación derivados del uso, pero ello ni se ha planteado como objeto de debate en esta fase declarativa, ni se aviene su eventual tratamiento ulterior con el criterio de la norma procesal de exclusión en la fase de ejecución de debates relativos a la fijación de perjuicios o declaración de derechos, por lo que si la parte vendedora estima que el modo en que se le pueda restituir la cosa vendida implica un demérito resarcible, habrá de acudir, en su caso, a otro proceso para que se le reconozca el derecho patrimonial que por tal motivo pudiera resultar.

G- Debe por último aceptarse la postura de la parte demandada de limitación del deber de restitución a lo que constituye el precio en sentido estricto, pues los demás gastos serían en su caso resarcibles por la vía de la reclamación de perjuicios, no amparada por la norma aplicable determinante del éxito de la pretensión, ni pedidos con claridad en el litigio.

CUARTO.- Se estima que la cuestión litigiosa muestra aspectos fuertemente dudosos, tanto en el plano fáctico -las diferentes conclusiones obtenidas en la valoración de la prueba en ambas instancias, por razones que ya se han desarrollado, son muestra de ello- como en el jurídico - estamos ante una normativa relativamente reciente y que difiere de los criterios tradicionales en la materia; en lo que se refiere a la garantía comercial, su redacción puede sembrar dudas sobre una asunción por la marca de los deberes del comprador-, por lo que se estima procedente no hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Enrique , y se revoca la sentencia de 23/10/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 449/2005, de forma que definitivamente se estima parcialmente la demanda planteada por el mismo y se condena a GONZACAR S.L. a que tenga por resuelto el contrato de 14/4/2005 y devuelva al demandante la suma de 18.479,29 euros una vez le sea restituido el vehículo por la parte actora, más los intereses del art. 576 LEC desde ese momento, absolviéndose a FORD ESPAÑA S.A. de las pretensiones frente a ella dirigidas. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.