Sentencia Civil Nº 418/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 412/2008 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00418/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 412/08

Asunto: ORDINARIO 930/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.418

En Pontevedra a veintiséis de junio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 930/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 412/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose Augusto , representado por el procurador D. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. CRISTINA RODRÍGUEZ FIGUEROA, y como parte apelado-demandado: D. Ernesto , representado por el Procurador D. BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER ARKOTXA PIÑAN, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 2 enero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vidal Rodríguez en nombre y representación de DON Jose Augusto contra DON Ernesto debo absolver y absuelvo a DON Ernesto de las pretensiones deducidas contra ella.

Las costas procesales derivadas de la demanda se imponen a DON Jose Augusto .

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez en nombre y representación de DON Ernesto contra DON Jose Augusto , debo absolver y absuelvo a DON Jose Augusto de las pretensiones deducidas contra él.

Las costas procesales derivadas de la reconvención se imponen a DON Ernesto .

Con fecha 11 de febrero 2008, se dictó auto aclaratorio en el sentido de que donde se alude al perito judicial Sr. Rodríguez de Jesús, debe decir Sr. Enrique Rodríguez Bejarano."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Augusto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión nuclear de la presente litis y sometida igualmente a resolución en esta alzada, se centra en la reclamación del precio en un contrato de obra, y la oposición por el dueño de la misma de la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Debe obviarse en esta segunda instancia toda cuestión referente a la reconvención planteada por la parte demandada pues, una vez desestimada, no ha sido objeto de recurso. De ahí que, como hemos indicado, hemos de centrarnos en la pretensión de pago del precio que reclama la parte actora y apelante a cambio de la realización de la obra que dice haber ejecutado correctamente, a salvo de meros defectos de acabado, y en la excepción de contrato defectuosamente cumplido que opone la parte demandada.

Precisamente la sentencia de instancia estima que concurre la excepción de contrato defectuosamente cumplido lo que lleva al rechazo de la pretensión de pago del precio convenido que pretende la parte apelante. Contra dicha sentencia se alza con una serie de alegaciones cuya columna vertebral o hilo conductor se resume en que estamos ante una construcción de rehabilitación de una vivienda unifamiliar rural que se ha pretendido realizar, de forma plenamente consciente por la parte demandada, con escasos recursos económicos, lo que explica la falta de una dirección técnica de obra, que debe asumir el demandado, y las constantes "ocurrencias" del demandado variando las obras o materiales a realizar. Y a pesar de todo ello, lo que queda por acabar son pequeños remates de escasa importancia, no vicios o defectos, sino remates que no solicitó el demandado.

SEGUNDO.- No es acertada la crítica a la sentencia de instancia en cuanto a que no refleja los temas objeto de discusión o que no analiza los motivos por los que se desestima la demanda. Concretamente, en lo que se refiere a la cuestión que ahora nos ocupa, la sentencia es clara y extensa en la motivación. Frente a la reclamación del precio, valora la prueba pericial practicada de forma exhaustiva, transcribiendo de forma comparativa el informe del perito de parte y del perito de designación judicial, facilitando así la mejor comprensión de la sentencia y de su contenido, concluyendo que existen vicios o defectos tan relevantes que llevan a apreciar la excepción y desestimar la demanda. No se trata, como pretende la parte apelante, de meros defectos de remate de escasa importancia.

Por lo que se refiere al incumplimiento, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la STS de 13 de mayo de 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...".

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C ., en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Llegado este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago.

La sentencia recoge adecuadamente un examen de las pruebas periciales, al que nos remitimos en aras a la brevedad, y los que se reflejan son defectos que superan meras imperfecciones de acabado, adquiriendo una relevancia suficiente para entender frustrado el interés del dueño de la obra. Así existen defectos en la zona de cubierta, con incorrecciones en el diseño de la estructura, apreciándose una deformación al menos en su zona central.

Hay defectos en la cantería, algunos subsanables con sencillez, pero otras no, como los defectos de remate de las fachadas interiores y exteriores de algunas zonas de la edificación en las que se aprecia la falta de enfoscado de piedras y la visión de hormigón. Igualmente los revestimientos interiores de parámetros horizontales y verticales, de perliescayola carecen de planeidad superficial, presentando irregularidades muy importantes, por lo que no se pueden considerar preparados para recibir el acabado de pintura. El perito de designación judicial sobre este particular se refiere incluso a la existencia de golpes y fisuras en los parámetros interiores.

Ambos peritos coinciden también en el diseño incorrecto y antifuncional de las dos escaleras realizadas, no solo de la que lleva al bajo-cubierta, debido a que el espacio que se ha dejado para su ejecución en un solo tramo es insuficiente. La escalera que comunica la plata baja y la planta alta presenta tabicas o contrahuellas de 19 cms. y mas, y huellas inferiores a 30 cms (cuando la relación de huella-tabica en una escalera es de 30-18 cms.). La escalera que comunica planta alta con bajo-cubierta presenta una pendiente excesiva, en la que es imposible ejecutar una escalera en la que los peldaños de la misma tengan un diseño correcto y funcional

También coinciden ambos peritos en la existencia de defectos de ejecución en el exterior de la cubierta. El perito de designación judicial los concreta en discontinuidades en las hiladas de las tejas; remate defectuoso de la cubierta con los testeros en la zona de los aleros; defectos de ejecución en cuanto a remates como rotura de tejas, remate de las tejas en la cumbrera y desprendimiento del monocapa en parte de un alero. Y debido a la curvatura de las viguetas de la estructura de la cubierta, esta presenta deficiencias de planeadad en los faldones.

Todos estos defectos exceden de meros casos de defectos de remate o acabados de escasa importancia como refiere la parte apelante, y deben considerarse de la suficiente relevancia para que prospere la excepción. De forma que, superando las reparaciones necesarias para subsanar los defectos antes enumerados (casi 30.000 euros según el informe del perito Sr. Pérez Paz), el importe de la cantidad reclamada por la parte actora (14.023 euros), debe ser desestimada la demanda como acertadamente y con amplia y razonada motivación, realiza la sentencia de instancia.

La diferencia cuantitativa señalada impide que la responsabilidad que pudiera atribuirse al propio dueño de la obra por no haber contratado una dirección de obra adecuada, lo que no exime de la suya a la parte actora al haber accedido a realizar la obra en tales condiciones, no llegue a tener trascendencia práctica.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto contra la sentencia de dos de enero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra en el juicio ordinario nº 930/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.