Sentencia Civil Nº 418/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 158/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00418/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 158 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 867/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 158/2009, en los que aparecen como parte apelante Dña. Antonia , D. Simón y D. Jesús Luis , representados por la procuradora Dña. MARÍA ABELLÁN ALBERTOS, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA RONDA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. VICTOR GARCÍA MONTES, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre nulidad de acuerdo de comunidad de propietarios y declaración de hecho negativo, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña María Abellán Albertos, en nombre y representación de DOÑA Antonia , D. Simón y D. Jesús Luis , absuelvo a la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Don Víctor García Montes, de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Antonia , D. Simón y D. Jesús Luis , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia pidiendo su revocación.

En la primera alegación postula la nulidad de la sentencia de instancia, porque no hace mención alguna a la pretensión declarativa, de que a la fecha de la demanda no existía pacto de no extinción de la comunidad de propietarios por ruina del edificio al amparo del Art. 23 L.P.H .

En la segunda denuncia error en la valoración de la prueba. La sentencia desestima la demanda porque el Juez de Instancia estima probado que si no se incluyó en el orden del día la petición de los recurrentes sobre la no extinción del régimen de propiedad horizontal, fue debido a que se recibió cuando era imposible incluirlo; dos días antes de la junta, cuando ya se habían cursado las citaciones a los vecinos. No está conforme con esa apreciación, porque infringe el Art. 217 L.E.C.

Los interesados son los vecinos que viven en el inmueble, y bastaba con fijar en el tablón de anuncios el correspondiente aviso, o enviar un fax o telegrama a los demás no residentes.

En la tercera alegación vuelve a denunciar error en la valoración de la prueba. El Juez de Instancia no ha tenido en cuenta la declaración del testigo D. Gaspar que manifestó en juicio que los recurrentes se opusieron a que no se sometieran a consideración los asuntos propuestos, e incluso su voluntad de impugnar en sede judicial esa decisión.

Opina que con la documental de la comunidad demandada, y con su escrito de contestación a la demanda se acredita que esa decisión; la de no expresar los recurrentes su oposición a los acuerdos de la junta ya es objeto de otro litigio, lo que hace evidente que los recurrentes hicieron hincapié en el hecho de que se oponían a esa falta de consideración.

No es bastante la afirmación de que las partes intentasen conversaciones infructuosas, pues ese intento de aproximar puntos de vista no priva de legitimación.

Mantiene que, en realidad, la posición mayoritaria de la comunidad es la de que las pretensiones del recurrente son asuntos tratados en anteriores ocasiones; en 27-5-2007, pero lo cierto es que los hechos posteriores dan razón al recurrente pues en la junta de 17-12-2008, posterior a la sentencia se vuelven a tratar los temas propuestos por los recurrentes, aunque se hizo subvirtiendo el sentido de la propuesta formulada.

En la cuarta insiste en que, a pesar de todo lo que se dice, en las juntas nunca ha existido ese pacto: de forma expresa no hay pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal por ruina.

SEGUNDO.- Después de precluído el periodo de aportación documental en segunda instancia, la comunidad recurrida presentó una sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 43 de los de esta Villa, autos Nº 1508/07 , dictada en pleito entre los aquí litigantes, y en el que los recurrentes renunciaron a la acción ejercitada contra la comunidad.

La comunidad la aportó por estimar que en esa sentencia se convalida uno de los extremos objeto de discusión en este proceso; la existencia o inexistencia de un pacto de no extinción de la comunidad de propietarios tras la declaración de ruina del edificio.

Se dio traslado al recurrente, y ha manifestado que esa sentencia en nada afecta al problema que nos ocupa, pues su objeto era el de impugnar los coeficientes aprobados en la junta de 27-5-2007, pero que existen los suficientes elementos de hecho para estimar que no interfiere en lo que aquí nos ocupa; la inexistencia del pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal.

TERCERO.- Las alegaciones primera y segunda, relativas a la pretensión de nulidad de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre una de las pretensiones del recurrente, y al error en la valoración de la prueba por la no inclusión en el orden del día de las propuestas del recurrente. No pueden estimarse

Por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones deducidas.

La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruencia. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de20-4-2005 que nos enseña: "Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio.

Además hay que tener en cuata otros dos elementos. El primero en relación con la incongruencia omisiva, y el segundo en relación con la propia evidencia documental de los autos.

El primer elemento es de carácter netamente procesal, y consiste en la imposibilidad de admitir la nulidad de la sentencia por la vía que se pide.

La falta de motivación, la motivación insuficiente, o la ausencia de pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones de las partes tiene consecuencias distintas según el tipo de recurso utilizado. En los recursos extraordinarios, esa falta tiene la naturaleza de vicio de actividad que funda el recurso en su más puro sentido de medio de impugnación. En esa arquitectura el Tribunal juzgador actúa con jurisdicción negativa; se limita a comprobar la existencia de la falta y si llega a esa conclusión anula la sentencia, Art.467 L.E.C ., y remite -reenvía- al tribunal inferior para que motive adecuadamente; es la técnica de las acciones rescisorias.

En la apelación la cosa cambia sustancialmente. El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C ., como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C. pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación esta obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y a pronunciarse sobre las pretensiones omitidas, y dicta sentencia según los términos del debate. El efecto procesal de la ausencia o defecto de motivación, o de omisión de pronunciamientos se resuelve en que la motivación de la sentencia del Tribunal de apelación sustituye o complementa la usada por el Tribunal de instancia, sin perjuicio del resultado de fondo, y la pérdida de una instancia con respecto de las pretensiones omitidas.

El último elemento es de fondo. La queja de no inclusión de la propuesta de los actores en el orden del día de la junta impugnada, relativa a la existencia o inexistencia del pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal por ruina al amparo del Art. 23 L.P.H ., no determina la nulidad de la junta ni de sus acuerdos, por la sencilla razón de que no se tomo acuerdo alguno sobre ese hecho. Lo que provoca la falta de inclusión es la decisión judicial de que se incluya en otra junta posterior; en la siguiente.

Enfocado el problema desde otro punto de vista, la posición del recurrente es insostenible.

El Art.16.3 L.P.H . ordena que entre la convocatoria y la celebración de la junta deben transcurrir seis días, y ese plazo es razonable para que los vecinos puedan conocer los asuntos a tratar, meditar sobre ellos, y asesorarse, para que su decisión sea lo mas adecuada posible. Obviamente no pueden incluirse en esa junta propuestas lleguen a poder del presidente en tiempo inhábil; en el intervalo entre convocatoria y celebración. A ese problema da solución el Art.16.2. segundo párrafo L.P.H ., que ordena que las peticiones recibidas se defieran a la junta siguiente.

En cualquier caso esa petición se incluyo en el orden del día de la junta siguiente; la celebrada después de dictada sentencia, por lo que la posible nulidad está subsanada por su inclusión en junta posterior, en la que por cierto fue derrotada la pretensión de recurrente.

CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto; de la existencia o inexistencia de pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal por ruina, tampoco son apreciables.

El documento aportado por el recurrente con su escrito de recurso es el acta de la junta de propietarios de 17-12-2008 en la que acabó derrotada su propuesta. Según dicha acta, el punto Nº 4 del orden del día comprendía dos extremos, y en el extremos B) se decía: Revisión del pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal, por declaración de ruina, y esa propuesta fue derrotada por los votos de todos los comuneros salvo el de los recurrentes que votaron a favor, siendo el texto del acuerdo: "Rechazar la propuesta de revisión del pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal, por declaración de ruina ratificándose, por tanto el pacto, según acuerdos anteriores adoptados por unanimidad.

A la vista del contenido reproducido mas arriba, puede decirse que el pacto de no extinción existe, y esa es la conclusión final, aunque justo es decirlo, ese pacto no consta escrito. No es un pacto expreso, pero es un pacto tácito derivado de actos clamorosos, que crean estado jurídico, pero que no están plasmados formalmente.

Para llegar a esa conclusión utilizaremos dos tipos de argumentos. Uno, procedente de las actas comunitarias. El otro, derivado de la renuncia a la acción producida en los autos 1508/07 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 43 de los de esta Villa, a la que nos referíamos en el Fundamento Jurídico 2 de esta resolución.

El argumento derivado de las actas comunitarias parte de la situación del edificio comunitario. Esta pendiente de la declaración de ruina, que terminará con la demolición del bloque dado que es antieconómico acometer obras de rehabilitación.

En esa tesitura las posibilidades eran varias. La primera la extinción del régimen de propiedad horizontal, Art.23 L.P.H ., con la constitución simultanea de un condominio ordinario sobre el solar con las mismas cuotas que existían en la propiedad horizontal, lo que permitiría el ejercicio de la acción de división de cosa común, con intervención incluso de extraños.

La segunda era la reconstrucción del edificio, lo que suponía la adopción de un acuerdo de no extinción de la comunidad, Art.23 L.P.H ., que seguiría entre los mismos comuneros, y con las mismas cuotas sobre el nuevo edificio.

El problema era la financiación de esa operación, y para ello la solución mas factible era la de aprovechar el posible aumento de la superficie edificable de forma que con el exceso de pisos construibles, y con las plazas de garaje de nueva creación se podría financiar la construcción, lo que de alguna manera influiría en las cuotas; a los nuevos pisos y plazas de garaje, habría que asignarles sus cuotas, sin perjuicio de mantener las antiguas sobre las fincas de reemplazo.

De las actas consultadas merece la pena recordar la aportada por el actor, f.56, en la que la comunidad con el voto en contra del recurrente, y tras el informe legal emitido por los letrados asesores de la comunidad acuerda que:

5.1.- Que el proyecto de construcción incluya las viviendas y locales de sustitución de las existentes en las condiciones más análogas posibles según las posibilidades técnicas de ubicación y superficie, con los acabados normales según memoria de calidad de viviendas y locales. En relación con los locales se realizara la preinstalación independiente de las salidas de humos.

5.2.- Que sobre las nuevas viviendas y plazas de garaje que se edifiquen se constituirá, desde un principio, un condominio o comunidad de bienes ordinario con pacto de venta a terceros, y destino del precio al pago de la obra de reconstrucción, fijándose el precio de venta por acuerdo unánime, o por tasación vinculante de una tasadora independiente. Cada propietario participará en ella de acuerdo con el coeficiente actual de su vivienda o local.

En el caso de que por prescripciones administrativas alguna o algunas plazas deban vincularse como anexo inseparable a las viviendas, el adjudicatario de la plaza, aunque sea titular de vivienda de sustitución, deberá abonar igualmente su precio.

5.3.- Que se otorgue una escritura de obra nueva y división horizontal en construcción modificando la actual, en la que se fijen los coeficientes de las viviendas, locales, y plazas de garaje de acuerdo con los criterios legales proporcionales a su superficie, o en su caso con los índices correctores de ubicación o destino que se acuerden por consenso, previo informe de los técnicos. Se recogerá la autorización a los locales de las instalaciones que le sean exigidas por la administración para su actividad y funcionamiento.

5.4 Que la financiación del coste de las obras y gastos de demolición y construcción se efectúe de forma unitaria por los siguientes medios:

Por el rendimiento común obtenido por la venta por la comunidad de bienes antedicha de las nuevas viviendas y plazas de garaje.

Por cada propietario según el coeficiente de participación de la nueva escritura de obra nueva en cuanto al resto de los costes si los hubiera.

En el supuesto de que se produjera un beneficio o remanente tras la venta de los pisos y plazas de garaje, estos serán repartidos entre los copropietarios de acuerdo con el coeficiente actual que consta en sus escrituras..."

Después de la lectura del contenido del acta de 28-9-2007, parece que la existencia del pacto de no extinción es algo mas que evidente.

QUINTO.- El acta anteriormente reproducida, fue objeto de impugnación ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 43 de los de esta Villa, autos 1508/07 , y en esos autos es donde los recurrentes han renunciado a la acción, aportándose la sentencia absolutoria por el recurrido.

En el Fundamento Jurídico 2º de esta resolución hacíamos referencia esta cuestión, y ahora terminaremos el argumento.

Hemos comparado la demanda presentada en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 43, y la de los autos que nos ocupan, son exactamente iguales. Las diferencias aparecen a partir del punto 9 del hecho tercero de la demanda presentada en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 43, dedicado a justificar su oposición a la modificación de coeficientes.

El punto común de ambas demandas es la inexistencia del pacto de no extinción del régimen de propiedad horizontal.

En estas condiciones la renuncia a la acción en el proceso del Juzgado de 1ª Instancia Nº 43 tiene especial trascendencia en este; los aspectos prejudiciales de la cosa juzgada. La impugnación de los nuevos coeficientes lleva implícita la asunción del pacto de continuación del régimen de propiedad horizontal; es incomprensible el ataque a los coeficientes si no se acepta antes la base de que parten; el pacto de continuación del régimen de propiedad horizontal.

Además desde el punto de vista procesal, la renuncia a la acción supone sentencia absolutoria para el demandado, y su consecuencia es la firmeza de los acuerdos impugnados y entre ellos no solo la modificación de los coeficientes, si no la del elemento básico en que se fundan; existencia de un pacto expreso de continuación del régimen de propiedad horizontal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dña. Antonia , D. Simón y D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 54 de los de esta Villa, en Simón autos Nº 867/08, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.