Sentencia Civil Nº 418/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 733/2009 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 733/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 574/2008 (J. MONITORIO Nº 884/2007)

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 418/10

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 574/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de JAZZ TELECOM S.A., contra WIRELESS FREIXES I AYET S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por Jazz Telecom S.A., contra Wireless Freixes i Ayet S.L., condenando a ésta a abonar a la actora la cantidad de 29.000 euros, intereses legales desde la reclamación judicial, y al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 574/2008 seguido a instancia de Jazz Telecom, S.A. contra Wireles Freixes i Ayet, S.L., sobre reclamación de cantidad, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación Wireles Freixes i Ayet, S.L. en solicitud de que se "dicte otra en su lugar revocando la recurrida, y desestimando la pretensión de la actora, con expresa imposición de las costas", al que se opone Jazz Telecom, S.A..

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado la condena a la parte demandada, aquí apelante, al pago de la cantidad de 35.233,30 euros, intereses legales y costas, por impago de las facturas que acompaña derivadas de la contratación de servicio de telefonía, y habiéndose opuesto la parte demandada alegando, en esencia, que "las relaciones comerciales con la actora se iniciaron mediante la firma de sendos contratos en fecha 9 de febrero de 2005, y cuyo contenido se resume en la contratación del servicio de JazzVoz/JazzNet consistente en la implantación de 3 servicios digitales primarios, cada uno con capacidad para 32 comunicaciones telefónicas simultáneas y dos líneas analógicas de telefonía común. Y un servicio común de ADSL a 2 Mbps (2 megas) con direccionamiento IP (Protocolo de Internet) fijo (hecho segundo del escrito de contestación a la demanda)... El servicio primario lo componen tres primarios que se contratan conjuntamente para ahorrar tramitaciones y costes, haciéndose la activación de los mismos de manera paulatina, incluyendo el coste de cada primario el tráfico de 400.000.-minutos de comunicaciones sin costes adicionales...",seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante sentencia que estima la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad de 29.000 euros, intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas, contra la que interpone recurso de apelación Wireles Freixes i Ayet, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia recurrida incurre en una incorrecta o errónea interpretación de la prueba.

Y acreditada la realidad de la suscripción del contrato de servicio de telefonía en los términos en los que especifica la parte demandada en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda, sin embargo, en contra de lo que la misma sostiene en el escrito de interposición del recurso de apelación en el sentido de que "el objeto de la demanda se refiere a la contratación de circuitos especiales de conmutación, que posibilitan la recepción pero no la emisión de comunicaciones telefónicas", de las propias alegaciones de la recurrente vertidas en dicho escrito interponiendo el recurso de apelación en relación con el anexo de condiciones económicas especiales suscrito entre las partes, obrante al folio 34, se deriva que la posibilidad de llamadas al exterior y su facturación en los términos convenidos pues, efectivamente, consta que "la tarifa total es una tarifa única por cada acceso primario", que fueron tres los servicios primarios contratados, y que la tarifa incluye "llamadas nacionales terminación fija", "llamadas recibidas a números 900 asociados a los primarios", lo que, lógicamente "recibidas" supone una diferenciación en cuanto al apartado anterior, y que "el límite de minutos por primario con tarifa total es de 400.000 minutos", con lo que si a ello se aúna, en lo que ahora importa, que también consta en dicho anexo que "el tráfico excedente se facturará de la siguiente forma: "Llamadas entrantes a 900:" en los términos que se señala, y "Llamadas salientes: Destino metropolitano: 1,8 cent/min. Destino autonómico: 2,705 cent/min. Destino nacional: 3,6 cent/min", cabe colegir, como se ha adelantado, que en contra de lo manifestado por la ahora recurrente el servicio contratado permitía no sólo la recepción sino también la emisión de llamadas al exterior, que se encontraban cubiertas dentro del límite de minutos señalado siempre que su destino fuera metropolitano, autonómico o nacional.

Ello no obstante, es lo cierto que se estipuló un límite de minutos (400.000) por primario y que la demandante, ahora apelada, no ha acreditado que dicho límite se haya superado, ni ello se deriva del contenido de las facturas acompañadas, cuyo importe total asciende a la suma de 75.115,50 euros, no obstante lo cual señala en su escrito de demanda que la cantidad adeudada por la demandada es la de 46.563,80, sin que los pagos parciales a que hace referencia en el hecho "previo primero" de su escrito de demanda vengan reflejados en el documento nº 2 que acompaña con la misma en el que figura dicha última cantidad como "importe por pagar" por la demandada, no obstante lo cual, sin explicar suficientemente tampoco el por qué, lo que es objeto de reclamación en el presente procedimiento es la cantidad de 29.000 euros, aún manifestar en la demanda que a la fecha de la misma la demandada le debe mayor cantidad, pretendiendo obviar el contenido del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y al inferirse también del referenciado anexo que dentro de ese límite de 400.000 minutos no se encontraban las llamadas a móviles ni las llamadas internacionales, será por las efectuadas a estos dos últimos destinos por las únicas que deba responder, junto con la cuota mensual que figura en cada partida, la parte demandada, ahora apelante, por cuanto la fuente de las obligaciones entre las partes ahora litigantes nace de los contratos por ellas suscrito (art. 1.089 del Código Civil ), que en el presente caso se observa que a todos se les da el número 75620, y, al tener fuerza de ley entre contratantes, deben cumplirse al tenor de los mismos (art. 1.091 CCiv .), sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil , sea dable dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de una sola de las partes, cosa que no se hizo por la ahora apelada, como pretende la apelante, al activar en épocas diferenciadas los distintos primarios por cuanto así consta en el tan repetido anexo en el que se estipuló que el plazo de activación tarifas totales del primer primario sería inmediato en el momento de la provisión de los tres primarios contratados, el 2º primario del 1 de abril de 2005 y el 3er. primario el 1 de junio de 2005, pero que sí que iría en contra de lo pactado pretender el cobro por llamadas metropolitanas, autonómicas o nacionales cuando las mismas no han superado el límite de minutos por primario convenido, con lo que, en definitiva, al señalar la demandante la cantidad de 29.000 euros como la reclamada en este procedimiento, sin especificarla claramente, deducida a dicha cantidad la de 22.875,285 euros que del contenido de todas las facturas acompañadas con la demanda resulta que consta en exceso (s.e.u.o.: 3,4083 euros en la factura acompañada como doc. Nº 4; 5.526,0511 euros en la acompañada como documento nº 6; 21,8857 euros en la que figura al doc. nº 7; 5.029,6197 euros en el doc. nº 8; 41,5169 euros en el doc. nº 9; 18,4635 euros en el documento nº 11; 6.986,1765 euros en el doc. nº 12, una vez tenido en cuenta lo alegado por la demandante-apelada en cuanto a abono emitido; 4.472,6516 euros en el doc. 13, una vez tenido en cuenta asimismo lo alegado por la demandante-apelada sobre la regularización de la factura; y 1.175,5153 euros en el doc. 14, igualmente tenido en cuenta lo aducido por la apelada y que en la factura correspondiente a dicho doc. no debió computarse cantidad alguna por consumo), pues no debió computarse en las mismas ni las llamadas metropolitanas, ni las autonómicas ni las nacionales, ni aquellas que no sobrepasaban el límite convenido, con la consecuente repercusión al aplicarse el IVA, procede la estimación parcial del recurso de apelación y señalar como cantidad que Jazz Telecom, S.A. tiene derecho a percibir de Wireles Freixes i Ayet, S.L. la de 6.124,71 euros, con la consecuencia de que, al suponer una estimación parcial de la demanda en la Primera Instancia, deba dejarse sin efecto la condena en costas que en la Sentencia recurrida se contiene.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en esta alzada, conforme a lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Wireles Freixes i Ayet, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 574/2008 seguido a instancia de Jazz Telecom, S.A. contra Wireles Freixes i Ayet, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de condenar a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de seis mil ciento veinticuatro euros con setenta y un céntimos (6.124,71 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, dejando sin efecto la condena en las costas causadas en la primera instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.