Sentencia Civil Nº 418/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 315/2009 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 418

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 315/2009

JUICIO Nº 516/2008

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SISTEMAS DE ALARMA UNIVERSAL SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. FATIMA CORTES LEOTTE. Es parte recurrida INVERSIONES PROVISA S.A. y HELVETIA PREVISIÓN S.A. que está representado por el Procurador D. AVELINO BARRIONUEVO GENER y EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. MARIA HERNANDEZ PRIETO y MANUEL CARRASCO ESPEJO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/09/07, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando integramente la demanda interpuesta por previsión española SA seguros y reaseguros, debo condenar y condeno a la mercantil alarma universal SA a abonar a la actora la suma de 3.877,41 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, y expresa imposición de las costas causadas al demandado.

Y estimando parcialmente la demanda interpuesta por inversiones Provisa SA contra Alarma universal SA debo condenar y condeno a esta última a abonar a la primera la suma de 61.445,07 euros con los intereses desde el requerimiento extrajudicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/06/10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la reclamación efectuada, vía subrogación, por la Cía. Previsión Española S.A. contra la empresa Alarma Universal S.A., al tiempo que estima parcialmente la demanda acumulada interpuesta por la entidad Inversiones Provisa S.A. contra la misma demandada Alarma Universal S.A., por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del robo de que fue objeto Provisa S.A. en su local restaurante "El Higuerón.

Frente a tal resolución se alza la demandada-recurrente alegando, en síntesis, los siguientes motivos: a) infracción de ley y de la jurisprudencia aplicable, con errónea calificación jurídica del contrato por parte del juez y de sus consecuencias jurídicas, sin que haya existido incumplimiento de contrato por parte de la recurrente; b) error en la apreciación de la prueba, pues no se ha acreditado que se identificara la señal como proveniente de la entidad actora, ni que fuera una señal de alarma, no habiendo existido una falta de información sobre el modelo de conexión contratado; c) improcedente condena a satisfacer la suma procedente de la estación de servicio.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La recurrente plantea la errónea interpretación que el Juez "a quo" ha hecho del suscrito por las partes y de las obligaciones que para la apelante se derivaban del mismo.

Tras analizar el documento nº 3 de la demanda se aprecia como el mismo lleva por rúbrica "contrato de conexión a central de alarma", en el que no se especifica el local sobre el que recae el contrato, aunque existe conformidad de las partes de que el objeto era el restaurante "El Higuerón". El contrato no es muy prolijo, más bien escueto, y en el mismo solamente se contiene las siguientes referencias al sistema de alarma instalado: a) se acuerda la conexión de un sistema de alarma a la central de alarma de Alarma Universal; b) Alarma Universal no será responsable del incorrecto funcionamiento del sistema de alarma cuando ello se deba a cortes de electricidad o no funcionamiento del teléfono; c) Alarma Universal recibe automáticamente un test del sistema de alarma, de no recibirse dicho test se le cargarán al cliente los gastos de servicio, si éste no tuviese contratado servicio técnico.

Por tanto, aún cuando el representante legal de la recurrente manifestara en su interrogatorio que la actora fue informada de las características exactas del servicio que contrataba, del contrato no se desprende tal información, es decir, que en el contrato no consta el tipo de conexión contratada, reconociendo la demandada en su interrogatorio que no se realizó un estudio de la línea telefónica previo a la instalación de la alarma, y que el tiempo necesario para completar la remisión de datos en la señal de alarma puede variar de un día a otro en función de la saturación de la línea.

Del contrato suscrito, ya se ha adelantado que no contiene información alguna sobre el tipo de conexión de alarma contratada, y en consecuencia nada se dice respecto de las especificidades de la conexión telefónica contratada, ni de que para poder recibir una señal receptora de alarma sería necesario un tiempo igual o superior a 21 segundos de comunicación telefónica ininterrumpida. No se ha acreditado, por tanto, que tal información fuera facilitada a la actora, lo que debe tener su lógica trascendencia (como hace la sentencia recurrida) a la hora de determinar la posible negligencia en la que incurrió la demandada, pues de haber informado a su cliente de que con el sistema de conexión telefónica de que disponía no se le podía asegurar la recepción de señales de alerta salvo que la comunicación telefónica durara 21 segundos, y de la consecuencia que se deriva de ello de que, dependiendo del grado de saturación de la línea, el tiempo de recepción de la señal podría variar, la conformación del consentimiento hubiera podido cambiar. En conclusión, habiéndose contratado un sistema telefónico de recepción de alarmas, y no habiéndose concretado en el contrato que para la correcta recepción de las alertas la comunicación telefónica debería perdurar al menos 21 segundos, habrá que entender que se contrató un sistema de comunicación telefónica inmediata, siendo de la exclusiva responsabilidad de la apelante no haberse dotado de un sistema adecuado para que dicha recepción inmediata pudiera tener efectividad.

Esta Sala hace suyos los razonamientos del Juez "a quo" sobre la responsabilidad por negligencia de la recurrente en orden a su obligación de informar adecuadamente al actor del tipo de conexión de alarma y de las posibles incidencias, máxime tratándose de una empresa especializada, que ha utilizado un contrato de adhesión para la prestación de sus servicios. Resulta de aplicación el artículo 1.104 del Código Civil , conforme al cual "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Es evidente que no resulta de aplicación el artículo 1.105 del Código Civil , pues no puede alegarse la fuerza mayor o el caso fortuito aplicable según la recurrente por encontrarnos ante un supuesto de robo, por cuanto el objeto del contrato es precisamente la prevención de robos.

Y es que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.006 " la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- ( SS. 6 de mayo de 1984 ; 2 de febrero de 1989 ; 23 de junio de 1990 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de julio de 1998 ; 12 de julio de 2000 ; 14 de marzo de 2001 ; 23 de noviembre de 2004 ; 11 de octubre de 2005 ; 2 de febrero de 2006 ), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad ( SS. 22 de mayo de 1978 ; 30 de diciembre de 1991 ; 31 de enero y 3 de septiembre de 1992 ; 28 de marzo de 1994 ; 31 de marzo de 1995 ; 24 de diciembre de 1999 ), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 EDJ 2001/2276 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos - S. 16 de febrero de 1988 -; diligencia razonable - S. 5 de diciembre de 1992 -; adecuada - S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006 -; precisa -S. 31 de marzo de 1995 -; debida -SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal.

TERCERO.- De la documental obrante al folio 352 (documento nº 10 de los aportados por Provisa con su demanda) consistente en recibos de telefónica, se desprende que la llamada fue identificada por telefónica, y computada su duración en 13 segundos. Asimismo, de la documental aportada al folio 349 (impresión informática facilitada por la propia recurrente), se deduce que la demandada tuvo que identificar la señal recibida como señal de alarma y proveniente del restaurante. En cualquier caso, como se afirma por el perito judicial y por el Jefe de la Secretaría Territorial de Telefónica, dependía únicamente de la entidad receptora dotarse de un sistema adecuado para conocer sin dilación el origen de las llamadas (tal como expone el Juez "a quo" en la sentencia), sin que la recurrente haya acreditado contar con tales medios. Tampoco ha aportado al proceso el llamado "orden de saludos", al que refieren los peritos, lo que habría podido concretar la secuencia de remisión de datos. No puede, en consecuencia, ampararse la recurrente en la existencia de una interrupción de la llamada, intentando imputar a un fallo telefónico la falta de recepción de la llamada.

Ha quedado acreditado con la pericial practicada y documental aportada que, en 13 segundos puede comunicarse el origen de la llamada a la central, así como que, a partir del 25 de Octubre se produjo una reducción notable en la duración de las transmisiones a la central de alarma, permaneciendo inalterada la línea telefónica, es decir la llamada línea TRAC. Y es que la recurrente no ha acreditado no ya la insuficiencia de la línea TRAC para la recepción de llamadas (se ha acreditado lo contrario) sino que comunicara a su cliente la conveniencia de sustituir el sistema de conexión telefónica, o las deficiencias de la línea TRAC, ni haberse dotado de medios idóneos para poder identificar al instante la procedencia de la llamada o haber realizado la más adecuada configuración del sistema. En cualquier caso, ante la recepción de una señal de llamada, cuando menos anómala, debió realizar las comprobaciones oportunas, dando aviso a las Fuerzas de Seguridad.

Por otra parte, aún cuando el contrato suscrito entre las partes es anterior a la entrada en vigor del Reglamento de Seguridad Privada de 9 de Diciembre de 1.994 , no podemos olvidar que el contrato se fue renovando en el tiempo y que el mismo contiene normas de marcado carácter imperativo, por lo que, cuando menos, a título interpretativo, el mismo puede tenerse en cuenta, y máxime cuando la propia recurrente lo invoca en reiteradas ocasiones para referirse a la exclusión de las obligaciones que le reconoce la sentencia recurrida.

Así, el párrafo segundo del artículo 48 del Reglamento de Seguridad Privada aprobado mediante Real Decreto 2364/94, de 9 de Diciembre , en su redacción dada por el Real Decreto 1123/01, de 19 de Octubre , establece que "Cuando se produzca una alarma, las centrales deberán proceder de inmediato a su verificación con los medios técnicos y humanos de que dispongan, y comunicar seguidamente al servicio policial correspondiente las alarmas reales producidas".

El número segundo del artículo 42 del Reglamento de Seguridad Privada de 9 de Diciembre de 1.994 , establece que "En los supuestos de instalación de medidas de seguridad obligatorias, o cuando se conecten a centrales de alarmas, una vez realizada la instalación, las empresas instaladoras efectuarán las comprobaciones necesarias para asegurarse de que cumplen su finalidad preventiva y protectora, y de que es conforme con el proyecto contratado y con las disposiciones reguladoras de la materia, debiendo entregar a la entidad o establecimiento un certificado en el que conste el resultado positivo de las comprobaciones efectuadas". Por su parte, el artículo 43 dispone que "Los contratos de instalación de aparatos, dispositivos o sistemas de seguridad, en los supuestos en que la instalación sea obligatoria o cuando se conecten con una central de alarmas, comprenderán el mantenimiento de la instalación en estado operativo, con revisiones preventivas cada trimestre, no debiendo, en ningún caso, transcurrir más de cuatro meses entre dos revisiones sucesivas. En el momento de suscribir el contrato de instalación o en otro posterior, la entidad titular de la instalación podrá, sin embargo, asumir por sí misma o contratar el servicio de mantenimiento y de realización de revisiones trimestrales con otra empresa de seguridad".

El nº 2 de este artículo, conforme al cual "En los restantes casos, o cuando las instalaciones permitan la comprobación del estado y del funcionamiento de cada uno de los elementos del sistema desde la central de alarmas, las revisiones preventivas tendrá una periodicidad anual, no pudiendo transcurrir más de catorce meses entre dos sucesivas".

CUARTO.- Se alega por la recurrente que no puede incluirse entre las cantidades objeto del robo el importe de la recaudación proveniente de la gasolinera y tienda, propiedad también de Provisa S.A., por cuanto se ha incumplido la reglamentación de seguridad privada respecto de gasolineras....

En este punto la recurrente invoca el Reglamento de Seguridad Privada, del que, en otros pasajes de su recurso, predica su inaplicabilidad retroactiva. En cualquier caso el motivo debe decaer por cuanto en el contrato suscrito no se establece discriminación alguna respecto del origen del dinero que pudiera estar depositado en la caja fuerte, ni se establecen limitaciones en cuanto a la responsabilidad de la recurrente respecto de los daños y perjuicios que, por su negligencia, pudieran ocasionarse en los bienes depositados en el restaurante.

Por otra parte, ya se ha dicho que en el contrato suscrito entre las partes no se especifica el nombre del local o negocio objeto del contrato.

Finalmente cabe decir que se trata de una alegación extemporánea, que no ha sido objeto de debate en la primera instancia. Según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALARMA UNIVERSAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, con fecha de 28 de Septiembre de 2.007 , en los autos de procedimiento ordinario 516/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.