Sentencia Civil Nº 418/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1017/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1017/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 32/2009

S E N T E N C I A Nº 418/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 32/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de D. Abel , representado por la procuradora Dª. Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y dirigido por la letrada Dª. SANDRA ESQUENA FERNANDEZ, contra Dª. Custodia , representada por el procurador D. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA y dirigida por el letrado D. MARIO M. GOMEZ ARIAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Abel contra Dª Custodia , en el sentido de decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio. Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Custodia contra D. Abel , condenando a la actora de dicha demanda al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio contencioso cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido recurrida por la demandada y actora reconvencional, Sra. Custodia , quien denuncia mediante su recurso y en primer lugar que la atribución del uso del local de negocio excede de la previsión del artículo 76 .3º CF , en segundo lugar estima que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba respecto a la titularidad del negocio y subsidiariamente, de no apreciarse este segundo motivo de recurso, reitera la procedencia de la compensación económica prevista en el artículo 41 CF . En tercer lugar combate la desestimación de la pensión compensatoria reclamada también por vía reconvencional y en la cuantía de 365 euros durante cinco años.

La adversa se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La primera cuestión que debe ser resuelta es la relativa a la titularidad del negocio de Bar que se explota en el local propiedad de ambos litigantes sito en la calle Horta Matanzas, 36 de Arenys de Mar. Horta Matanzas. El Bar Quatre es un negocio que se desarrolla en un local de propiedad común y sobre ambos se ha ejercitado la acción de división prevista en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya , si bien respecto al negocio la titularidad ha sido controvertida. El ejercicio acumulado de la acción prevista en el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya obliga a determinar la masa patrimonial de ambos cónyuges lo que permite examinar y resolver en sede del presente procedimiento y como ha quedado expuesto sobre la titularidad del negocio.

La sentencia apelada, partiendo de la prueba practicada, no estima acreditada la copropiedad del negocio de bar que se explota en el local sito en la C/ Horta Matanzas, 36 de Arenys de Mar, adquirido por ambos cónyuges constante matrimonio. Es cierto que la licencia de apertura de la actividad fue solicitada exclusivamente por el Sr. Abel y obtenida en el año 1998. También lo es que no existe una prueba directa de la cotitularidad del negocio, pues ninguno de los litigantes ha aportado el contrato de traspaso y tampoco ha sido llamada como testigo la Sra. Sonia , quien al tiempo de la adquisición del local regentaba en él una heladería; sin embargo obra en autos material probatorio suficiente para entender que no sólo la propiedad del local de negocio es conjunta sino que también lo es el negocio de bar que en él se desarrolla y del que se ocupa de forma directa el Sr. Abel con la colaboración habitual de la Sra. Custodia desde su apertura en el año 1998 y hasta el 2001 y posteriormente y desde esa fecha compatibilizándolo con su trabajo en la residencia geriátrica Sant Roc de Canet de Mar. La sala en consecuencia no puede compartir la conclusión alcanzada en la resolución apelada como a continuación se razonará.

Como la propia sentencia recoge en el fundamento de derecho quinto y no se discute en la alzada, el local en el que se realiza la actividad es propiedad común y también lo es la maquinaria que en él se encuentra que fue adquirida por ambos cónyuges. Pero es que, además, constan albaranes de entrega de diversos productos expedidos durantes los años 1998 y 1999 que aparecen firmados por la Sra. Custodia , (Chelo), contratos de suministros a nombre de la Sra. Custodia y determinadas facturas expedidas a nombre de Chelo y Quique, Abel , aquí apelado.

Las escrituras de adquisición de la vivienda familiar y del referido local de negocio, de fechas 11 de mayo de 1994 y 13 de junio de 1995, respectivamente, expresan que la Sra. Custodia se dedicaba al tiempo de la firma de ambos contratos a la hostelería, igual que el Sr. Abel . El referido local de negocio, según recoge la escritura de compraventa del local de negocio, se hallaba arrendado a Doña. Sonia y consta al folio 340 de los autos certificación del Ayuntamiento acreditativa de que el local solicitó licencia de actividad en el año 1985 para helados y horchatas.

TERCERO.- Declarada la copropiedad del negocio de Bar, procede examinar a continuación si cabe atribuir el derecho de uso del referido local al Sr. Abel al amparo del artículo 76.3 del Código de Familia de Catalunya . El citado precepto prevé que en sede del presente procedimiento se acuerde la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y en su caso, de las demás residencias. El precepto es claro en su formulación cuando establece que sólo cabe pronunciamiento de este caracter respecto a la vivienda familiar y demás residencias utilizadas por la unidad familiar. El Bar Quatre es un negocio conjunto que se desarrolla en un local de propiedad común y sobre ambos se ha ejercitado la acción de división prevista en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya , si bien respecto al negocio la titularidad ha sido controvertida como ya ha quedado dicho. En consecuencia y con estimación también de este segundo motivo de recurso no procede efectuar especial atribución del derecho de uso del local que queda supeditado de una parte a las disposiciones civiles sobre copropiedad contenidas en los artículos 551.1 y ss del libro primero del Código Civil de Catalunya y de otra y dado que se ha ejercitado la acción de división de la cosa común, a lo que se resuelva en fase de ejecución de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya .

CUARTO.- Estimado el primer motivo examinado no procede entrar a analizar el formulado de forma subsidiaria y dirigido a obtener la compensación económica por razón del trabajo regulada en el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya.

Resta únicamente examinar la procedencia o no de la pensión compensatoria también reclamada por la hoy recurrente en su demanda reconvencional y la reclamación de 24.000 euros. La sentencia apelada rechaza ambas pretensiones. La primera, examinada con carácter previo a la compensación económica y por ello sin observancia de lo establecido en el artículo 84. d) del Código de Familia de Catalunya , es rechazada porque no se estima acreditado desequilibrio patrimonial alguno.

Una renovada valoración del material probatorio revela que la Sra. Custodia , de 42 años de edad en la actualidad y constante matrimonio, cuya duración ha sido de 15 años, siempre ha trabajado colaborando inicialmente con él en los sucesivos negocios de hostelería y en la actualidad tiene unos ingresos de 900 euros mensuales por su actividad en la residencia geriátrica Sant Roc, según las nóminas de noviembre de 2008 a enero de 2009 obrantes en autos y debe afrontar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda común. El Sr. Abel titular en proindiviso del domicilio familiar y del local de negocio en cambio regenta el negocio de Bar sin abonar renta alguna y, considerada la total prueba practicada, en concreto la documentación bancaria aportada y específicamente la relativa a la cuenta nº 8789 de la Caixa Layetana, en menos de seis meses desde octubre de 2007 a abril de 2008, el Sr. Abel ingresó una media superior a 2000 euros mensuales lo que permite afirmar la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges y a raíz del divorcio. En consecuencia procede desde la fecha de esta sentencia y hasta que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio común y en todo caso hasta un máximo de cinco años, establecer una pensión compensatoria de importe 200 euros mensuales que deberán ser abonados por el Sr. Abel .

Debe mantenerse en cambio la desestimación de la reclamación de los 24.000 euros formulada por vía reconvencional pero no por las razones expresadas en el fundamento sexto de la sentencia recurrida. Se trata de un pronunciamiento ajeno al procedimiento especial de familia porque deriva del ejercicio de una acción personal en reclamación de los daños y perjuicios dimanantes del incumplimiento afirmado por la Sra. Custodia y por parte del Sr. Abel de lo pactado por ambos al tiempo de negociar el convenio regulador que no llegó a ser firmado. Esta pretensión debe ejercitarse en su caso en el procedimiento declarativo que corresponda.

QUINTO .-Estimado en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y dado que ello comporta la estimación parcial también de la demanda reconvencional, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia y relativas a la reconvención conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2º y 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Custodia contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar en sede de juicio de divorcio nº 32/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Declarar la titularidad conjunta del negocio de Bar sito en el local de la C/ Horta Matanzas, 36 de Arenys de Mar extendiéndose a éste también el ejercicio de la acción prevista en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya . Se deja sin efecto la atribución del derecho de uso del referido local al Sr. Abel que queda supeditado, de una parte, a las disposiciones civiles sobre copropiedad contenidas en los artículos 551.1 y ss del libro primero del Código Civil de Catalunya y de otra y dado que se ha ejercitado la acción de división de la cosa común, a lo que se resuelva en fase de ejecución de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código de Familia de Catalunya .

2º.-Fijar desde la fecha de la presente resolución y en la cuantía de 200 euros la pensión compensatoria a favor de la Sra. Custodia y con cargo al Sr. Abel hasta la efectiva liquidación del patrimonio común y en su defecto por un periodo máximo de cinco años. Esta pensión, se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por Doña Custodia . Se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC de conformidad con las publicaciones del INE u organismo que lo sustituya.

3º.- No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia y derivadas de la demanda reconvencional.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.