Sentencia Civil Nº 418/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 397/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 397/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 368/2007

S E N T E N C I A núm. 418/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 368/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de D/Dña. PROMOCIONES NICUESA S.A (PRONISA) quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. PLODER UICESA S A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. PLODER UICESA S A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 14 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por la representación procesal de "PROMOCIONES NICUESA, S.A." contra "PLODER UICESA , S.A.", y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por dicha demandada contra la actora, debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes en fecha 23 de mayo de 2005, por incumplimientos de UICESA y con efectos a 30 de noviembre de 2006; se fija la liquidación de obra ejecutada, los pagos pendientes a favor de UICESA y la indemnización por daños y perjuicios a favor de PRONISA, conforme se contiene en el fundamento de derecho Noveno de esta sentencia; condenando a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y condenando a "PLODER UICESA , S.A." a pagar a "PRONISA" la cantidad de un millón setecientos ochenta mil quinientos treinta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos (1.780.539'52.-). Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

...".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. PLODER UICESA S A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley , se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado doce de julio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil PROMOCIONES NICUESA,SA (en anagrama PRONISA) se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES ,SA, (hoy PLODER UICESA,S.A.) en ejercicio de acción en Resolución de contrato de ejecución de obra por incumplimientos imputables a UICESA, ello previa declaración de la ineficacia del requerimiento resolutorio remitido por la demandada en fecha de 13 de noviembre de 2006, y en reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento que la actora imputa a la demanda.

La demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación, y formuló reconvención alegando, en síntesis, que fue PRONISA quien incumplió las obligaciones de pago que para la misma se derivaban del contrato de ejecución de obra suscrito entre las litigantes y , por ello, solicitaba la condena de la actora- demandada en reconvención- a abonar el valor de la obra ejecutada por UICESA, más el pago de los materiales acopiados, así como una indemnización en concepto de lucro cesante.

Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona se dictó Sentencia en fecha de 14 de diciembre de 2009 por la que , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de PROMOCIONES NICUESA,S.A. contra PLODER UICESA,S.A. y estimando, también parcialmente, la demanda reconvencional interpuesta por esta última contra la primera: a) declaraba la Resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por la partes en fecha de 23 de mayo de 2005 por incumplimientos de UICESA y con efectos a 30 de noviembre de 2006; b) fijaba la liquidación de la obra ejecutada , los pagos pendientes a favor de UICESA y la indemnización por daños y perjuicios a favor de PRONISA, conforme se contiene en el fundamento jurídico noveno de la Sentencia; c) se condenaba a las partes a estar y pasar por tales declaraciones y d) se condenaba a PLODER UICESA a pagar a PRONISA la suma de 1.780.539,52.-euros, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

La representación procesal de PLODER UICESA interpone recurso de apelación contra dicha Sentencia por estimar que concurre error en la valoración de la prueba que afectaría, en primer lugar , al supuesto incumplimiento contractual de UICESA, que, a criterio de la recurrente, no ha quedado acreditado; en segundo lugar, por entender que la Sentencia no valora correctamente las partidas reclamadas por la recurrente en su demanda reconvencional e insistiendo , por último, en que fue la promotora PRONISA quien incumplió el contrato. Por ello la recurrente solicita, en definitiva, que se revoque la Sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte en esta alzada otra por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por PROMOCIONES NICUESA ,S.A. , se estime íntegramente la demanda reconvencional formulada por PLODER UICESA y se condene a PROMOCIONES NICUESA a abonar las costas causadas en la instancia y las derivadas del recurso de apelación.

La apelada solicita la confirmación de la Sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- Para una mejor comprensión de al controversia que se suscita en el presente recurso y que , en esencia, viene a reproducir los términos del debate en la instancia, se debe partir de los siguientes antecedentes fácticos:

1º.- PRONISA, entidad dedicada a la promoción inmobiliaria, se proponía llevar a cabo la construcción de una promoción de 94 viviendas, garajes y trasteros, distribuidos en cuatro bloques, en el solar del que era propietaria sito en Sant Cugat del Vallès, Sector Can Cabassa , construcción adyacente a otra similar ( primera fase) que estaba a punto de finalizar. Esta promoción había de llevarse a cabo conforme a los Proyectos Básico y de Ejecución redactados por los Arquitectos Superiores, D. Abilio y D. Damaso . (Se acompañan los proyectos como doc. nº 1 junto a la demanda)

2º.- Para la adjudicación de esta obra la actora convocó a diversas empresas constructoras que presentaron ofertas de entre las que, finalmente, resultó seleccionada la presentada por UICESA realizada conforme a los expresados Proyectos arquitectónicos y tras haber realizado la constructora sus propios cálculos y mediciones de obra.

3º.- En fecha de 23 de mayo de 2005 PRONISA y UICESA suscribieron el correspondiente contrato de ejecución de obra (acompañado como doc. nº 6 de la demanda) para el que se establecía un precio global, cerrado y alzado por la suma de 10.200.000.-euros, que se correspondía con el ofertado por UICESA. Por otra parte, en el mismo contrato, se establecía un plazo de ejecución de la obra de 19 meses a contar desde el día siguiente a aquél en que tuviera lugar el Acta de Replanteo de la obra.

4º.- La Dirección Facultativa de la obra fue asumida por lo arquitectos Superiores, antes indicados , redactores de los Proyectos, y por el arquitecto técnico D. Jenaro .

5º.-En la fase de ejecución de los elementos estructurales de la obra comenzaron a presentarse problemas por deficiencias constructivas que PRONISA achacó, fundamentalmente, a la falta de experiencia y capacidad de los medios personales empleados por UICESA tanto en la ejecución como en la gestión de las obras. Estos problemas, según se dice en la demanda, comportaron un retraso, que cada vez se fue haciendo mayor, con respecto a los plazos contractualmente fijados para llevar a término la obra. También se suscitaron divergencias entre las partes en cuanto a la abono de precios contradictorios, esto es , precios y pagos relativos a partidas extrapresupuestarias que la constructora reclamaba.

6º.- Entre los meses de julio y septiembre de 2006 UICESA sustituyó a los miembros que en nombre y por cuenta de la constructora gestionaban la obra, esto es, al Jefe de Obra, al Encargado de Obra y al Jefe de Grupo.

7º.- Tras diversas reuniones habidas entre las litigantes en razón de las divergencias surgidas, la última de ellas en fecha de 8 de noviembre de 2006 , el día 13 de noviembre de 2006 UICESA comunicó a PRONISA que daba por resuelto el contrato por falta de pago injustificado de dos certificaciones de obra y procedió a abandonar la misma. PRONISA estima que dicha Resolución unilateral y consiguiente abandono de la obra no estaban justificados y que era UICESA quien, a fecha de la Resolución, había incurrido en numerosos incumplimientos de sus obligaciones contractuales por retrasos acumulados, deficiencias constructivas y por no haber atendido las directrices dadas por la Dirección Facultativa de la obra.

8º.- En todo caso, tras la medición de la obra ejecutada por UICESA, PRONISA procedió a la contratación de una tercera empresa para la continuación y finalización de las obras.

TERCERO .- De los antecedente expuestos y como ya señalara la Resolución recurrida, la controversia se centra en los incumplimientos contractuales que recíprocamente se imputan las partes siendo que, mediante el primer motivo del recurso que examinamos , la representación de UICESA impugna la conclusión a la que llega la Resolución recurrida cuando acuerda la Resolución del contrato de ejecución de obra existente entre las partes al considerar que fue la constructora recurrente quien incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Con carácter previo a cualquier otra consideración debe recordarse la doctrina jurisprudencial relativa a la facultad resolutoria en el ámbito de las obligaciones recíprocas recogida, por ejemplo, en la ST.S. de 1 de octubre de 2010 (ROJ 5782) que señala que: "con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la Resolución contractual(S.T.S. de 20 de diciembre de 1993ylas que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones , pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones( S.S.T.S. de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ) ".

Sentado lo anterior debemos avanzar, ya desde un inicio, que, revisada en esta alzada la prueba practicada en las actuaciones , consideramos, coincidiendo con la valoración probatoria que efectúa la Juzgadora de instancia, que, efectivamente, consta acreditado que, en fecha de 13 de noviembre de 2006, cuando la constructora recurrente UICESA remitió a PRONISA notificación de la Resolución unilateral del contrato suscrito por las partes y procedió al abandono de la obra, dicha constructora estaba incursa en diversas causas de incumplimiento contractual y, en consecuencia , la Resolución unilateralmente operada por UICESA no estaba justificada.

En primer término estimamos que queda plenamente acreditado que, en la indicada fecha, UICESA había incurrido en un retraso acumulado sobre los plazos fijados en el contrato en la ejecución de la obra encargada. Dicha conclusión se alcanza teniendo presente , en primer lugar , que en el contrato (acompañado a la demanda inicial de las actuaciones como doc.nº 6, folios 173 y ss. y reconocido por ambas partes) se contiene una estipulación, la cuarta, en la que, en su apartado primero , se señala expresamente que: " es elemento esencial del presente contrato el plazo de ejecución, por lo que el CONSTRUCTOR se obliga a terminar totalmente las obras adjudicadas dentro del plazo de 19 meses contados desde el día siguiente a aquel en que se levante por la Dirección Facultativa, el CONSTRUCTOR y el PROMOTOR el Acta de Replanteo , hasta la fecha de la firma del Acta de Recepción sin reservas de la obra ". Conforme resulta de la primera página del Libro de Órdenes (acompañado a la demanda como doc. nº 7, folios 209 y ss.) el replanteo de las obras tuvo lugar el día 22 de junio de 2005 con lo que el inicio de las obras se debe fijar en el día siguiente ( 23 de junio de 2005) y el plazo se debía entender finalizado al cabo de 19 meses, esto es, el día 23 de enero de 2007.

Ahora bien, las partes en el contrato no se preocupan sólo de regular el plazo final de obra sino que también establecen plazos o hitos intermedios, que marcan las diferentes fases de ejecución, y que, del contenido del contrato, resulta igualmente su carácter esencial. En este sentido , el apartado segundo de la misma estipulación cuarta del contrato dispone que: " con independencia del plazo final de ejecución de las obras a que se refiere el punto anterior , el CONSTRUCTOR vendrá obligado a ejecutar las obras que, para cada período mensual, se determinan en el Programa de Obra unido al presente Contrato, con carácter de plazos parciales de ejecución". De hecho , en consonancia con esta disposición , el apartado tercero de esa misma estipulación cuarta dispone todo un sistema de penalizaciones que se dicen previstas para garantizar, tanto el cumplimiento de los plazos parciales como del plazo final, señalándose, en todo caso, que la penalización total no sobrepasará el 10% del valor de la obra contratada; en este mismo orden de cosas, es decir, como garantía del cumplimiento de los plazos parciales y finales de ejecución de la obra la cláusula 14.1ª del contrato, dedicada a regular las causas por las que se otorga al PROMOTOR la facultad de resolver el contrato, recoge , entre otras, en su apartado quinto " el retraso en la ejecución de las obras en más de dos meses sobre los plazos fijados". Como complemento a estas previsiones contractuales se acompañaba al contrato, como anexo al mismo, un detalle gráfico de planificación de la obra o programa de la misma en el que se indican los plazos en que deben estar acabadas cada una de las fases previstas.

Pues bien, en atención a estas previsiones contractuales, es necesario indicar que, conforme al expresado programa de la obra ( obrante al folio 208 de las actuaciones), los trabajos de estructura de la obra- a los que son previos los de movimientos de tierras, cimentación y muros de contención-debían estar finalizados en el mes décimo desde el inicio de las obras , es decir , en el mes de marzo de 2006 y, sin embargo, no se concluyeron hasta el mes de julio de ese mismo año, concretamente el día 21 de julio, esto es, con más de tres meses de retraso sobre los plazos previstos. Así, en el acto el juicio , tanto el legal representante de PRONISA, Sr. Agapito, como los miembros de la Dirección Facultativa, Sres. Abilio y Jenaro, manifestaron al ser interrogados que desde el inicio se presentaron numerosos problemas en la ejecución de la obra al ejecutarse defectuosamente los trabajos de cimentación, deficiencias que fueron constatadas y denunciadas por la entidad SECOTEC que actuaba como organismo de control técnico (cuyos numerosos partes de denuncia se acompañan como doc. nº 8 junto al escrito de demanda, folios 231 a 307 de las actuaciones) y que provocaron la necesidad de repetir y/o enmendar los trabajos realizados varias veces con el consiguiente retraso que se hizo patente a partir del mes de marzo de 2006. Este retraso aparece denunciado también en la carta ( acompañada como doc. nº 16 de la demanda, folio 408) remitida por PRONISA ( concretamente , por su Director financiero, Sr. Victorio ) a UICESA en fecha de 9 de agosto de 2006, carta a la que se adjunta un plan de penalizaciones en que se da cuenta de que la obra empieza a retrasarse en el mes de marzo de 2006 y que, llegado al mes de julio, el retraso acumulado era ya de 58 días por lo que correspondía una penalización de 429.420.-euros, conforme a las previsiones contractuales. La existencia de retraso en esta fase de las obras fue también denunciado por la Dirección Facultativa en el informe realizado en fecha de 25 de mayo de 2006 ( doc. nº 13 de la demanda, folios 351 y ss.) en el que, además, se consignan las numerosas deficiencias detectadas por los facultativos y se reprocha la actitud del Jefe de Obra de quien estiman no tiene la aptitud suficiente para llevar a cabo su cometido. De hecho , en contra de lo sostenido en su informe escrito, el perito designado por la ahora recurrente, Sr. Norberto, reconoció en el acto de juicio, al serle exhibida la documentación antes reseñada, la existencia del retraso acumulado ya en el mes de julio de 2006.

Por otra parte, y abundando en los anteriores razonamientos, en autos también queda acreditado que el retraso, constatado ya en el mes de marzo , lejos de superarse con el transcurso de las obras, se vio incrementado y que , de hecho, cuando UICESA hizo patente su voluntad de resolver el contrato y abandonó la obra, esto es, en fecha de 13 de noviembre de 2006, cuando escasamente quedaban dos meses para que se cumpliese el plazo final de entrega de la obra (previsto, recordemos, para el día 23 de enero de 2007), solo se había realizado, según la estimación del perito judicialmente designado en las presentes actuaciones , Sr. Carlos Jesús, un 57,77% de la obra contratada, asumiendo en este punto la valoración realizada por el perito Sr. Belarmino , nombrado por PRONISA para efectuar la medición de obra en la fecha del abandono de la misma por parte de UICESA. En este punto debemos precisar que, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia, consideramos que debe prevalecer la valoración que con relación al volumen de obra ejecutada propone el perito Sr. Carlos Jesús con respecto a la propuesta por la perito designada por la recurrente Sr. Ofelia (asumida por el Sr. Norberto ), dado que ésta, como manifestó al exponer su informe en el acto de juicio , reconoció que su valoración, a diferencia de la realizada por el Sr. Belarmino no se basaba en mediciones pues no había llegado a practicarlas, sino en su estimación subjetiva tras haber realizado una única visita a la obra a tal fin.

Por lo tanto, debemos concluir que a la fecha en que UICESA procedió a la Resolución unilateral del contrato, quedando solo dos meses para que se cumpliera el plazo final de entrega , quedaba aún por realizar un 42,23% de la obra contratada, de donde resulta un retraso evidente en la ejecución de la misma, retraso que tanto lo peritos intervinientes como los miembros de la Dirección Facultativa consideraban imposible de superar en tan breve término.

Entendemos, en atención a lo expuesto , que resulta de todo punto acreditado que se produjo un retraso objetivo en la ejecución de la obra y, además, estimamos que ese retraso es imputable a la empresa constructora quien no puede trasladar la responsabilidad del mismo a la promotora. En este sentido la recurrente viene a defender que las complicaciones surgidas en la obra y, con ellas, el retraso padecido, no le son imputables pues son debidas a la falta de información e instrucciones adecuadas para llevar a cabo la obra y a la inexperiencia del Jefe de Obras que , según sostiene la recurrente , le fue Impuesto por la promotora.

Ninguna de estas alegaciones puede ser aceptada. La suficiencia de la información facilitada por la promotora y por la dirección Facultativa a la constructora resulta acreditada, en primer lugar, por las manifestaciones vertidas en el acto de juicio por el legal representante de la promotora , Sr. Agapito, por los integrantes de la Dirección Facultativa, Sres. Abilio y Jenaro, y por el Gerente o Director financiero de PRONISA, SR. Victorio, quienes aseguraron que a UICESA, desde un principio, se le facilitaron todos los planos de detalle que integraban el proyecto ejecutivo, tanto en soporte documental como en digital y que , de hecho, UICESA elaboró su oferta para la ejecución de la obra, al igual que las otras dos empresas constructoras preseleccionadas que superaron la selección inicial de cuantas se presentaron a la convocatoria realizada por PRONISA para la adjudicación de la obra, después de haber efectuado sus propias mediciones en base a la documentación recibida. Los testigos mencionados, fundamentalmente el Sr. Abilio, indican también que durante el transcurso de la obra se facilitaron al Jefe de Obra designado por UICESA, D. Benedicto, cuantas aclaraciones fueron solicitadas por este; los integrantes de la Dirección Facultativa, tanto en sus declaraciones como en el informe emitido por los mismos en fecha de 25 de mayo de 2006 (doc. 13 de la demanda , folio 351), señalan que, a su juicio, fue precisamente la inexperiencia del equipo técnico designado por la constructora, particularmente del Sr. Benedicto, una de las causas de las múltiples deficiencias aparecidas en la primera fase de la obra. El arquitecto Superior, Sr. Abilio, indicó que esa inexperiencia motivó que el Sr. Benedicto solicitase documentación para la ejecución de obra que, de hecho , ya poseía- al haberse suministrado inicialmente-, pero que dicho arquitecto no tuvo inconveniente en reiterar a fin de facilitar el desenvolvimiento del contrato.

Estas manifestaciones, fuera de las alegaciones vertidas por la propia constructora carentes de valor probatorio por sí mismas, no han sido desvirtuadas por ningún medio probatorio. Antes al contario, la suficiencia de la información y documentación facilitada por la promotora a UICESA resulta también , en segundo lugar, del propio tenor literal del contrato suscrito por las partes.

Así, el contrato en sus expositivos IV y V señala, en su parte relevante, que el CONSTRUCTOR tiene conocimiento suficiente de las características físicas, jurídicas y urbanísticas de la finca y que conoce el Proyecto Técnico (esto es, el proyecto básico y el proyecto de ejecución, vid. expositivo II) necesario para ejecutar las obras habiendo presentado para ello la oferta económica que resultó finalmente aceptada por la promotora. Con mayor precisión aún , en la estipulación primera del contrato, dedicada a definir el objeto del mismo, en su punto tercero se indica expresamente que:

" El CONSTRUCTOR declara y reconoce que el Proyecto Técnico antes mencionado, es completo y suficiente para ejecutar la obra con arreglo a las formas de la buena construcción y a las demás condiciones del presente Contrato, de tal modo que, en el supuesto de que para su ejecución fuese precisa la realización de alguna unidad o parte de obra no prevista en dicho Proyecto, pero necesaria para el fin de la construcción, la misma ha sido tenida en cuenta por el CONSTRUCTOR y viene obligada a realizarla, como comprendida en el precio pactado.

El CONSTRUCTOR acepta que cualquier especificación gráfica o escrita que aparezca en alguno de los documentos de Memoria , Planos y Pliego de Condiciones Técnicas del Proyecto Técnico, complementa a las demás, y manifiesta expresamente que antes de firmar el presente contrato ha dispuesto de tiempo suficiente para solicitar cuantas aclaraciones ha creído oportunas par definir con exactitud el alcance de su oferta y aceptando por tanto la interpretación que del proyecto haga la DIRECCIÓN FACULTATI.V.A. en el ejercicio de sus funciones.

El CONSTRUCTOR reconoce haber visitado y comprobado, antes de suscribir este contrato el emplazamiento de las obras, lo terrenos adyacentes e inmediatos, la naturaleza y características del solar, así como estudiado y evaluado las características geológicas y geotécnicas del terreno , y cualquier otra circunstancia que pueda influir directa o indirectamente en el cumplimiento de lo convenido, incluido la disponibilidad de mano de obra, materiales y suministros de agua, luz, etc. no cabiendo, por tanto, reclamación alguna amparada en su desconocimiento de tale extremos".

De estas previsiones contractuales resulta, sin lugar a dudas dada su claridad y exhaustividad, que UICESA manifestó disponer , ya antes de suscribir el contrato, de la información necesaria para llevar a término la ejecución de la obra.

Por otra parte, ya se ha indicado que la Dirección Facultativa se quejó de la inexperiencia y falta de capacidad del Jefe de Obra designado por UICESA (en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato , estipulación 2.3); de hecho , esta apreciación vino corroborada por los propios actos de la constructora quien, tras el informe de deficiencias presentado por la Dirección Facultativa el 25 de mayo de 2006, procedió, entre los meses de junio y septiembre de 2006, a destituir de sus cargos a los miembros del equipo técnico por ella designado (Jefe de Grupo , Jefe de Obra y Encargado de Obra) y a sustituirlos por otros técnicos más adecuados a la envergadura de la obra, hecho este aceptado por las partes. La representación de UICESA, sin embargo , pretende que la designación del primitivo equipo técnico, en particular en lo atinente al nombramiento del Sr. Benedicto como Jefe de Obra, fue impuesto por la promotora y que, por ello, no puede hacérsele responsable de la inexperiencia del mismo. Tampoco se acredita esta circunstancia. En el escrito de interposición del recurso se invocan manifestaciones Don. Agapito pretendiendo que de las mismas se deduce que fue su empresa, PRONISA, quien impuso el nombramiento del Sr. Benedicto . La transcripción que de dichas declaraciones se hace en el escrito de interposición del recurso resulta sesgada. Basta la audición de la grabación del acto del juicio para comprobar que el Sr. Agapito nunca admitió haber sugerido, ni mucho menos Impuesto, a la constructora el nombramiento del Sr. Benedicto como Jefe de Obra , con lo que , a falta de cualquier otra prueba en contrario, hay que entender que se cumplieron las previsiones contractuales al respecto y que dicho nombramiento fue hecho por elección de UICESA. El Sr. Agapito lo que sí admitió es que, precisamente ante la inexperiencia del Sr. Benedicto designado por UICESA, PRONISA sugirió que , no como Jefe de Obra sino como Encargado de Obra , se nombrara a D. Luis Francisco que ya había participado en la construcción de las obras de otro edificio similar al de autos y al que las partes se refieren con la denominación de "primera fase". Ahora bien, en ningún caso se acredita que esta sugerencia se tratase de una imposición de la promotora no pudiendo desconocerse, por otra parte, que, conforme a lo dispuesto en la cláusula 2.3 del contrato, el PROMOTOR se reservaba la facultad de aceptar a los técnicos designados por la constructora y la posibilidad, extensiva a la Dirección facultativa, de exigir la sustitución de tales técnicos cuando, por causas justificadas , entre ellas la incompetencia, lo estimasen conveniente para el bien fin de la obra sin que ello suponga la traslación a la promotora de las responsabilidades derivadas de la falta de capacidad o inexperiencia de los técnicos designados por la constructora.

En resumen, de todo lo expuesto, como habíamos avanzado, resulta que UICESA, al tiempo de proceder a la Resolución unilateral del contrato en fecha de 13 de noviembre de 2006 estaba ya incursa en causa de incumplimiento contractual por retraso acumulado en la ejecución de las obras y, en consecuencia, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes señalada en desarrollo de lo dispuesto en el 1.124 del Código Civil, no estaba habilitada para proceder ella a instar , como lo hizo , la Resolución contractual con lo que dicha Resolución unilateral no puede reputarse justificada. Corolario de ello es que tampoco resulta justificado el abandono de la obra llevado a cabo por la constructora tras la Resolución contractual constituyendo este abandono injustificado otra causa de incumplimiento imputable a la constructora.

CUARTO .- Los razonamientos recogidos en el ordinal anterior serían suficientes para desestimar el primero de los motivos de impugnación alegados por la recurrente pero no podemos dejar de advertir que el retraso y el abandono de la obra injustificado no constituyeron los únicos incumplimientos en que incurrió la constructora.

Se acredita también que la constructora incurrió en numerosas deficiencias en la ejecución de las obras concertadas. Llegados a este punto se debe hacer un inciso para poner de manifiesto que la representación de UICESA ha insistido mucho, como se deduce tanto de sus alegaciones como de las preguntas dirigidas por su Letrada a los diferentes intervinientes a lo largo de las dos sesiones de juicio, en que estas deficiencias no estarían acreditadas, dado que las mismas no aparecen reflejadas con precisión en el Libro de Órdenes de la obra habida cuenta la falta de exhaustividad del mismo. A este respecto no podemos desconocer que en el presente litigio no se ventila la posible responsabilidad de los miembros de la Dirección Facultativa en cuanto a la diligencia en el cumplimento de sus funciones, particularmente en lo que se refiere a la llevanza del aludido Libro de Órdenes. El hecho de que en dicho documento no se hagan constar todas las deficiencias en las obras que posteriormente se denuncian en la demanda inicial de estas actuaciones dirigida por la promotora frente a la constructora no significa, como parece insinuar la defensa de UICESA, que dichas deficiencias no existieran. Lo que comportará , en todo caso, es la necesidad de que la promotora deba realizar un esfuerzo probatorio mayor para acreditar la existencia de dichas deficiencias, esfuerzo que estimamos ha conseguido realizar en el supuesto de autos.

Así, sin perjuicio de que efectivamente el mencionado Libro de Órdenes no es lo detallado que sería de desear, lo cierto es que en el mismo se contienen diversas anotaciones en las que la Dirección Facultativa expresa sus reproches a la ejecución; por ejemplo, en su página tercera (relativa a septiembre de 2005)se denuncian, entre otras, deficiencias en la ejecución de la armadura y se ordena la paralización del hormigonado hasta la comprobación del forjado; en su página quinta ( octubre de 2005) se insiste en que la obra no está lista para hormigonar y se reseñan nuevas deficiencias. A finales de ese mismo mes (pág.8) se advierte del uso de grúas por la constructora sin haber obtenido la licencia pertinente y en enero de 2006 (pag. 9) se da cuenta de la existencia de alambres oxidados y se indica que no se han retirado pese a las reiteradas instrucciones dadas al respecto o ( pag. 10) se hacen reparos al procedimiento constructivo con el que se estaba llevando a cabo la cubierta del bloque. En mayo de 2006 se prohíbe el uso del taladro de corona de diamante ( pág. 17) y a principio de noviembre de 2006 ( pag. 16) se advierten defectos en la ejecución del enyesado.

Las deficiencias advertidas por la Dirección Facultativa aparecen también detalladas en el informe llevado a cabo por la misma en fecha de 25 de mayo de 2006 , anteriormente reseñado, y en el que, además de hacer constar las anomalías detectadas, se indica que la constructoras en muchas ocasiones venía desoyendo las órdenes para su corrección dadas por los miembros e la Dirección Facultativa. Pero es que la realidad de tales deficiencias aparece también corroborada por los inusualmente numerosos informes de SECOTEC (doc. nº 8) que supervisaba, como organismo independiente, la corrección técnica de los elementos estructurales. Por último la existencia de deficiencias en la ejecución, que subsistían una vez UICESA dejó las obras, se pone de relieve también en el informe pericial emitido por el Sr. Carlos Jesús, ratificando las conclusiones del también perito Sr. Belarmino e , incluso, resultan de las declaraciones prestadas por el testigo Sr. Isaac, constructor al que PRONISA encargó la continuación de los trabajos una vez se produjo el abandono de UICESA, quien señaló que hubo de reparar deficiencias en las instalaciones eléctricas, en las instalaciones de gas, en las fachadas, pavimentos, relativas al enyesado, o a la tabicación así como recrecer escaleras.

Por último cabe poner de relieve que UICESA tampoco atendió la obligación que le imponía el contrato en su cláusula 3.13ª de construir una vivienda o piso piloto en el plazo de tres meses a partir de la finalización de la estructura del edificio , estipulándose una penalización por el retraso en el cumplimiento de dicha obligación de 901,52.-euros por cada semana de retraso.

Todas estas consideraciones no hacen más que abundar en la conclusión sentada en el fundamento anterior y considerar que los incumplimientos por diferentes motivos en que había incurrido UICESA la inhabilitaban para resolver el contrato y , por el contrario, justifican la Resolución operada por PRONISA lo que conlleva la desestimación del primero de lo motivos de apelación esgrimidos por la recurrente y consiguientemente a la confirmación del fallo de la Sentencia de instancia en cuanto la misma declara resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, con efectos desde el día 30 de noviembre de 2006, y por causa de los incumplimientos de UICESA.

QUINTO .- Tras lo expuesto en los dos fundamentos precedentes resultaría innecesario, en cuanto no variaría la Resolución del recurso en lo que atañe a las razones que permiten a PRONISA la Resolución contractual, el análisis del segundo motivo de impugnación del recurso mediante el que se denuncia que la Juzgadora de instancia no hace un correcta valoración de la prueba en lo atinente al incumplimiento que la constructora recurrente imputa a la promotora de sus obligaciones de pago. Nuevamente, tras la revisión de la prueba practicada en la actuaciones, estimamos que dicho incumplimiento no queda justificado.

Hay que partir del hecho pacífico de que el contrato (conforme se recoge en la cláusula 5ª del mismo) se concertó con precio alzado, global y cerrado y por la suma total de 10.200.000.-euros que obligaba a UICESA , según la propia oferta por ella presentada, a la total ejecución y terminación de las obras previstas en los plazos pactados y con las calidades descritas en el contrato y documentos auxiliares. Es de destacar que en el párrafo segundo de dicha cláusula quinta la constructora, UICESA, reconoce que dicho precio se corresponde con las mediciones hechas por ella misma asumiendo que " las diferencias de medición en más o en menos en relación con la realidad para dejar la obra totalmente terminada , no producirán variación alguna sobre el PRECIO ALZADO GLOBAL". Por otra parte, en el párrafo sexto de esta misma estipulación contractual se indica que la constructora asume la ejecución de la obra en concepto de precio cerrado " por lo que en el precio global, en su caso, en cada precio unitario, que no será objeto de revisión por ningún concepto , se consideran incluidos todos los gastos necesarios para la construcción del objeto de este contrato", reseñándose a continuación una serie de partidas a título meramente enunciativo.

El propio contrato en su estipulación sexta se encarga de regular la forma de pago y la emisión de certificaciones de obra por parte de la constructora. Así, en el apartado 6.1 de esta previsión contractual se señala, en síntesis, que la constructora , dentro de los cinco primeros días de cada mes, había de entregar a la Dirección Facultativa la certificación de la obra ejecutada en el mes anterior, disponiendo esta segunda de un plazo de diez días hábiles para dar su conformidad a la misma; de no encontrar conforme la certificación, la Dirección Facultativa debía devolverla a la constructora para que ésta subsanase las anomalías. Se prevé también (cláusula 6.1, párrafo séptimo) que cada mes , junto a la certificación de obra, la constructora debía enviar a la promotora la siguiente documentación: a) relación con los datos de las empresas que en el siguiente mes hay previsto que se incorporen a la obra a efectos de notificación a la autoridad Laboral del Aviso Previo; b) modificaciones introducidas en el plan de seguridad; c)Informe mensual de Evaluación de Riesgos laborales firmado por el Responsable en Obra de Seguridad y Salud; d)Tres fotografías de tamaño 20x25 cms., en las que quede reflejado el grado de avance de la obra y e)seguimiento del desarrollo de la obra de acuerdo con lo establecido en la estipulación 4.2.

En el punto segundo de la misma estipulación sexta se establece en cuanto al pago de las certificaciones lo siguiente: " El pago de las Certificaciones se hará mediante pagarés aceptados con vencimiento el día 10 del mes siguiente en que se cumplan los 90 días desde la fecha de cada certificación, o desde la fecha en que el PROMOTOR reciba la documentación a que se refiere la cláusula 6.1 , si esta fuera posterior, siendo el timbre , Impuestos y gastos de negociación de los mismos , por cuenta del CONSTRUCTOR". Por último la cláusula 6.3 contiene una previsión especial en cuanto al plazo de pago de las certificaciones al señalar que "No obstante el punto anterior y si el PROMOTOR lo solicitase, el pago de las Certificaciones podrá hacerse con efectos aceptados vencimiento hasta 180 días. En este caso el PROMOTOR correrá con los gastos que supongan este aumento de plazo".

Pues bien, pese a estas previsiones contractuales , tanto el legal representante de PRONISA, Sr. Agapito, como su Director Financiero, Sr. Victorio, manifestaron en el acto de juicio que las partes adoptaron una dinámica negocial menos formalista en cuanto al pago de las certificaciones de obra, que no se ajustaba estrictamente a lo pactado ya que, como quiera que la constructora tardaba en proceder a efectuar las rectificaciones de certificaciones que ordenaba la Dirección Facultativa y se retrasaba la emisión de la factura, unas veces se pagaba mediante el envío de un cheque y otras mediante pagaré sin que ello comportara queja alguna de la constructora que se avino a esta dinámica; asimismo, el indicado testigo señaló que UICESA tampoco cumplía su obligación de entregar la documentación adjunta- antes enunciada- que preveía la estipulación 6.1 del contrato y que la promotora tampoco se la exigió. Consideramos acreditada la existencia de esta dinámica negocial por cuanto , pese a que la constructora sostuvo que la Resolución contractual por ella operada tenía su fundamento en la falta de pago por parte de la constructora de las dos últimas certificaciones de obra autorizadas por la Dirección Facultativa, lo cierto es que no consta en autos requerimiento de pago alguno de dichas certificaciones, ni siquiera en la carta que UICESA remite a PRONISA el día 8 de noviembre de 2006, es decir, escasamente cinco días antes de proceder a la Resolución del contrato; en dicha carta (doc. nº 18 de la demanda, folio 414 y ss.) se alude, básicamente, a la existencia de discrepancias en cuanto al pago de los llamados "precios contradictorios" (precios relativos a partidas extrapresupuestarias) pero no se hace reclamación alguna de las aludidas certificaciones impagadas. Tampoco consta en las actuaciones queja de UICESA por el hecho de que algunos de los pagos se le hicieran en forma de cheque o pagaré.

Por lo tanto, en primer lugar , si atendemos a esta dinámica negocial, no cabe considerar, en ausencia de requerimiento de pago, que la promotora estuviera incursa en mora, máxime teniendo en cuenta que la primera de las certificaciones de obra (docs. 57 y 58), que UICESA afirma estaban pendientes de pago al tiempo de la Resolución, ya había sido pagada antes de la Resolución por cuanto los cheques emitidos para su pago ya se habían remitido a la constructora con anterioridad al día 13 de noviembre (lo que se acredita por la copia de la carta y cheque que se acompaña a la certificación), con independencia de la fecha en la que UICESA hiciese efectivo dicho cheque. En este sentido, el perito contable , Sr. Borja, en el acto de juicio, indicó que el pago de la última certificación pendiente y reclamada por la constructora se había producido el día 20 de noviembre de 2006 (6 días después de la notificación a la promotora de la Resolución unilateral del contrato operada por UICESA) significando dicho perito que él, de la documentación consultada, únicamente podía afirmar que esa era la fecha en que UICESA había hecho efectivo el cheque recibido para dicho pago , pero señalando que no podía constatar en qué fecha se había remitido el cheque, no pudiendo descartarse que fuera, este último pago, también anterior a la Resolución. En cualquier caso, dada la falta de formalismo y, como hemos dicho, la ausencia de requerimientos de pago por parte de UICESA, estimamos que , aceptando incluso, siquiera a efectos dialécticos, que el pago de la última certificación de obra hubiera tenido lugar el día 20 de noviembre de 2006, esto es, con retraso respecto de lo previsto, tal retraso sería de tan escasa entidad que no puede estimarse que frustrase el fin del negocio con lo que tampoco tendría la aptitud resolutoria que le atribuye la constructora.

Pero es que, en segundo lugar, si, en lugar de atenernos a la dinámica de pagos señalada a la que se avinieron las partes , acogemos el tenor literal del contrato, antes reseñado, entonces es claro que PRONISA nunca incurrió en mora pues, como resulta de la cláusula 6.2, antes transcrita, la obligación de pago de la promotora no empezaba a contarse sino hasta la recepción de la documentación que, según dicha estipulación en su apartado primero , debía remitir la constructora con cada certificación de obra, documentación que, en lo que se refiere a las certificaciones de obra en cuyo impago descansaba la Resolución operada por UICESA, no consta nunca remitida. Lo que no puede la recurrente es pretender una estricta y literal interpretación del contrato en lo que le resulta favorable y, sin embargo, apartarse del tenor literal de este documento rector en aquello que le perjudica.

Por todo lo expuesto, consideramos que, como se ha dicho, no consta acreditado el incumplimiento que la ahora recurrente imputaba a PRONISA , no pudiendo acogerse tampoco este motivo del recurso.

SEXTO .- Para dar cumplida respuesta a todos los motivos esgrimidos por la recurrente procede, por último, revisar la liquidación de las obras que se realiza en la Sentencia impugnada.

Siguiendo el mismo orden de dicha Resolución , debemos distinguir , en primer lugar, los pagos que correspondería percibir a UICESA. Son los siguientes:

1º.-Por el importe de la obra ejecutada por la recurrente según presupuesto. Como ya hemos expresado en fundamentos anteriores, se debe acoger en este punto, al igual que lo hace la Sentencia de instancia, la valoración recogida por el perito judicialmente designado , Sr. Carlos Jesús que cifra ese valor en la suma de 5.896.990,95.-euros, lo que supone un 57 ,77% de la total obra contratada. Esta valoración se basa, a su vez, en las mediciones llevadas a cabo por el perito Sr. Belarmino que fue contratado por PRONISA cuando UICESA abandonó las obras, precisamente, a fin de realizar las mediciones necesarias para evaluar el volumen de obra que hasta ese momento se había llevado a cabo. La pericia del Sr. Belarmino contiene una medición partida por partida y la misma debe prevalecer sobre la efectuada, también en ese momento, por la perito designada por la constructora, Sra. Ofelia (asumida también por el Sr. Norberto ), pues , como ya hemos advertido , ésta en el acto del juicio reconoció no haber practicado mediciones de obra, llegando a sus conclusiones mediante una mera estimación. Además, la indicada perito recoge como realizadas hasta su terminación, partidas de obra que , conforme resulta del acta notarial emitida a instancia de la actora en fecha de 25 de enero de 2007 , no estaban acabadas, como, por ejemplo, la relativa a las barandillas de varios de los bloques de pisos que integraban la promoción.

Con respecto a este concepto la defensa de UICESA ha insistido en considerar que le parece escaso el porcentaje de obra de calefacción (sólo un 17%) que recoge la pericia judicial pues consta acreditado que ya se habían efectuado las conducciones quedando por instalar los elementos móviles de dicha instalación. No puede aceptarse dicho reproche ya que la pericial judicial- y la del Sr. Belarmino - se basa al efectuar la valoración de esta concreta partida en las manifestaciones realizadas por el industrial y por la ingeniería responsable de la misma. En este sentido en el acto de juicio compareció a instancia de PRONISA el ingeniero de la obra, Sr. Juan Ramón, quien manifestó que la instalación de las conducciones, aun afectando a todos los pisos, es una tarea sencilla que no reviste una especial complejidad técnica, y que , sin embargo, lo que quedaba por hacer, instalación de radiadores, calderas, válvulas y la puesta en marcha del sistema, con las comprobaciones y correcciones pertinentes, eran trabajos mucho más complicados que comportaban un mayor volumen de obra. Así, se estima correcta la valoración contenida en la pericia del Sr. Carlos Jesús que no puede ser sustituida por la mera apreciación subjetiva de la constructora.

2º.-Valor de los acopios de materiales depositados en la obra por UICESA o por los industriales por ella contratados. El valor de esos acopios debe ser abonado a UICESA en la medida en que fueron utilizado en la obra y en evitación de un enriquecimiento injusto a favor de la promotora. En su informe pericial la Sra. Ofelia da cuenta de la existencia de tales acopios pero no los valora ni los relaciona. Por su parte el perito Sr. Norberto, tras señalar que asume el dictamen de la Sra. Ofelia - que no especifica ni valora los acopios- , se limite a aceptar el valor que de los mismos le señala la constructora , pero sin detallarlos. Sin embargo, el perito judicial, teniendo en cuenta las actas de presencia, fotografías obrantes en autos y otros documentos acompaña a su informe ( págs. 36 a 38, folios 4.213 y ss.) una extensa relación y valoración de los materiales acopiados debiendo aceptarse, ratificando también en este punto la resolución recurrida, la valoración que el mismo propone y que se eleva a la suma de 199.954 ,62.-euros.

3º.- Valoración por precios contradictorios. Se trata de evaluar las partidas que fueron ejecutadas por la constructora y que no estaban contempladas, en modo alguno, en el contrato de ejecución suscrito por las partes. Sobre este particular es preciso puntualizar que, tratándose de una obra a precio alzado y cerrado ofertado por la constructora quien había realizados sus propias mediciones antes de suscribir el contrato, la existencia de precios contradictorios debe considerarse excepcional; de hecho, a lo largo del contrato se contienen numerosas estipulaciones y se alude a formas de integración de su contenido que asumen las partes, vgr. por referencia a las obras de la primera fase, y que persiguen , precisamente, garantizar que no se produzca una variación del precio concertado. Desde esta óptica solo cabe aceptar como precios contradictorios aquellas partidas que respondan a modificaciones del proyecto o a variación de sus calidades que, conforme a lo previsto en la cláusula 7.2 del contrato suscrito por las partes, aparezcan encargadas por la promotora y debidamente conformadas por la Dirección Facultativa.

Así las cosas, la representación de UICESA se apoya para efectuar la reclamación que impetra por este concepto, en las actas notariales llevadas a cabo a su instancia, que no contienen una comparación con los elementos previstos en el contrato, y en la pericia emitida por la Sra. Ofelia que, nuevamente , es asumida en este punto por el Sr. Norberto . Pues bien, la Sra. Ofelia, en el acto de juicio reconoció al emitir su informe y a preguntas del letrado de la actora que se limitó a dar por buenos los precios contradictorios que le había facilitado UICESA ( una parte de los cuales, por cierto, reconoce que se deben a diferencias de mediciones que deben entenderse absorbidas por el precio contractualmente pactado) y que no había revisado tales precios contradictorios.

Ante estas circunstancias, otra vez debe asumirse en este punto las conclusiones contenidas en la pericia judicial emitida por el Sr. Carlos Jesús, tanto en el informe inicial (obrante al folio 4.178 y ss. de las actuaciones) como en el informe complementario presentado por dicho perito en el acto de juicio (obrante al folio 4.258), en el que, precisamente , rectifica parcialmente sus conclusiones en lo atinente a los precios contradictorios al descontar las partidas de precio contradictorio nº 19, que el perito inicialmente había contemplado y que , sin embargo, no había sido objeto de reclamación por la constructora, y rectificar la medición relativa al precio contradictorio nº 20 de los reclamados. En todo caso, este perito revisa, también en este punto, partida a partida las sumas solicitadas en este concepto por UICESA y, en su informe complementario (pag. 3, folio 4.260), ofrece una relación de las partidas que estima deben integrarse en este concepto (descartando aquellas que estima comprendidas en el proyecto inicial y las relativas a diferencia de mediciones) cuyo valor cifra en la suma de 24.296 ,48.-euros, muy inferior a la solicitada por UICESA, y que debe ser aceptada. No cabe aceptar en este punto que deba integrarse la partida que la constructora reclama como precio contradictorio en concepto de "carga, transporte y vertido de runas y materiales" , primero, porque como señala el perito judicial, no se ha justificado por UICESA el montante económico de dicha partida y, segundo, porque resulta más que discutible que esa tarea no estuviera incluida en el presupuesto inicial cuando , en la enunciación de trabajos comprendidos en el contrato que fija, a título ejemplificativo, la estipulación 5.1 del propio contrato, se recoge, como partida incluida ( letra k) , la de "replanteos, limpieza y retirada de escombros ocasionado por el CONSTRUCTOR".

Todas estas cantidades ascienden en junto a la suma (s.e.u.o.) de 6.121.241,9.-euros y de la misma deben descontarse las cantidades ya abonadas por PRONISA a la constructora, esto es, 4.103.774 ,29.-euros ya abonados y otros 1.677.440,64.- euros consignado judicialmente por PRONISA a favor de UICESA, resultando de ello un saldo a favor de la constructora, como bien indica la Resolución recurrida, de 340.027,12.-euros.

En segundo lugar deben considerarse las cantidades que UICESA debe abonar a PRONISA como daños y perjuicios derivados del incumplimiento en que se estima incurrió la constructora , tanto por el retraso acumulado como por el abandono de las obras , así como también por la existencia de partidas de obra defectuosamente ejecutadas. Se deben ratificar en este punto también las conclusiones y valoraciones recogidas por la Sentencia recurrida y que son las siguientes:

1º.-la suma de 1.020.000.-euros como penalización por los retrasos- antes analizados- en que incurrió la constructora en la ejecución de las obras. Dada la extensión de dicho retraso al tiempo del abandono de la obra, resulta aplicable la penalización máxima contemplada en la cláusula 4.3 del contrato, esto es , un 10% del valor total del precio de ejecución de la obra.

2º.-La suma de 195.961,68.-euros en concepto de reparación de las deficiencias constructivas existentes en la obra a la marcha de UICESA. Estas deficiencias aparecen recogidas en el informe del Sr. Carlos Jesús ( pag. 24 y ss) quien distingue entre las deficiencias ya peritas por el Sr. Belarmino y aquellas otras justificadas por las facturas presentadas por la Promotora. En todo caso, la existencia y realidad de estas deficiencias, como se ha señalado anteriormente, resulta también acreditada a partir del testimonio prestado por el Sr. Isaac que se encargó de la continuación de las obras tras la marcha de UICESA.

3º.-880.622,96.-euros en concepto de sobrecoste de las obras al haberse tenido que reanudar y contratar de nuevo a raíz del abandono injustificado de UICESA. En este sentido, el mismo testigo antes indicado, Sr. Isaac, manifestó que las partidas defectuosas las facturó a PRONISA por administración y a no a tanto alzado lo que , obviamente, suponía un encarecimiento del precio final; por otra parte, el perito judicial, que es el que valora dicho coste, parte de la consideración de que, tras el abandono de las obras por parte de UICESA, quedaba por realizar un 42,23% de la obra contratada y aplica, para llegar a establecer el valor del sobrecoste , las valoraciones sobre actualización de precios del ICCC, lo que supone la aplicación de un porcentaje del 13, 744%, considerando además la posible aparición ( bien que en un escaso porcentaje) de nuevos precios contradictorios y

4º.-la suma de 23.982.-euros en concepto de pago efectuado por PRONISA al industrial "ZENER" por cuenta de UICESA. La existencia de este pago ha quedado acreditada por el testimonio prEstado por el legal representante de la entidad CATALANA DE ASCENSORES ZENER (D. OSCAR RENTERO MARTÍN).

En definitiva, ratificando la liquidación de obra recogida por la Juzgadora de instancia, resulta que se reconoce a favor de PRONISA, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual imputable a UICESA, la suma de 2.120.566,64.-euros de la que , conforme a lo expuesto en este mismo fundamento, se deben deducir las sumas debidas a UICESA por parte de la promotora, esto es, la cantidad de 340.027,12.-euros , quedando un saldo deudor a favor de PRONISA por importe de 1.780.539,52.-euros, aceptando, con ello, la liquidación de la obra contenida en la sentencia recurrida.

Ello supone rechazar también este motivo de recurso

SÉPTIMO .- Todos los anteriores razonamientos conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PLODER UICESA,S.A. debiendo, en consecuencia, confirmarse la Sentencia recurrida. Así , desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil PLODER UICESA,S.A. contra la Sentencia dictada en fecha de 14 de diciembre de 2009 por el juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 368/2007 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta Resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.