Sentencia Civil Nº 418/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 131/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no:131/2011

Asunto: Juicio Ordinario no8/201

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia no 11 de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente)

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de noviembre de 2011

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 11 de LAS PALMAS en los autos referenciados (Juicio ordinario no 8/2010.) seguidos a instancia de Inmaculada parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D Juan Francisco Brisson Santana y asistida por el Letrado don Bruno Armas Domínguez, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona María Teresa Díaz Munoz y asistida por el Letrado Don Francisco Javier Mayor Cáceres siendo ponente la Sra. Magistrada Dna.Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.11 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

1o Declaro la nulidad de la junta extraordinaria de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 sito en la C) DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Las Palmas de Gran Canarias, de 7 de enero de 2.009.

2o Absolviendo a la demandada de los demás pedimentos formulados en la demanda en su contra.

3o No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.>

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de Septiembre de 2010, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el Art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada el 4 de enero de 2010 por la representación de Dna. Inmaculada demanda en la que se ejercitaba acción de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios contra la Comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", en ella se pretendía la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Constitución de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 a la que acudió como único propietario la entidad URINSA, S.L. acordándose en el punto cuarto la aprobación de los Estatutos que a partir de ese momento pasarían a regir la Comunidad de Propietarios, transcribiéndose normas establecidas en la Escritura de División Horizontal "que pasan a forma parte integrante y a todos los efectos legales de estas Normas

Por otra parte el mismo día 7 de enero de 2009 tuvo lugar la Junta General Extraordinaria deConstitución de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 .

1o.- Constitución de la Comunidad de Propietarios.

2o.- Nombramiento de la Junta de Gobierno.

3o.- Aprobación de Normas de Régimen Interno

4o.- Aprobación de los Estatutos de la Comunidad.

A esta acudió como único propietario según se desprende de la propia acta, la entidad Urinsa.S.L. representada por el senor, Don Argimiro .

En el punto cuarto del acta se recogió la aprobación de los Estatutos que a partir de ese momento pasarían a regir la Comunidad de Propietarios estableciéndose literalmente lo siguiente:

"En especial y a más abundamiento de lo recogido en los presentes Estatutos se transcriben a continuación las Normas establecidadas en la Escritura de División Horizontal y que pasan a formar parte integrante a todos los efectos legales de estas Normas:

En el primer apartado se aprobaron una serie de normas especiales destacándose las siguientes:

"3o.- El titular o titulares de cualquiera de las fincas de la propiedad horizontal podrán practicar segregaciones, agrupaciones, agregaciones y divisiones en él, así como operaciones de desafección ,redistribuyendo las cuotas de participación en los elementos comunes del edificio con arreglo a la superficie útil, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios, con tal que en ningún caso resulten afectados los elementos comunes, aunque sí podrá huecos en la facha del edificio, con tal que no afecte a su seguridad. De las modificaciones operadas se dará conocimiento al Presidente de la Comunidad mediante la entrega de copia simple de la escritura en que se hayan realizado.

Asimismo, podrán colocar rótulos y anuncios, incluso luminosos e intermitentes, en la parte de la fachada que le corresponde por prolongación de sus límites en sentido vertical y horizontal, sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios.

Podrá destinarse a cualquier uso, incluso el de vivienda, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para el cambio de destino"

"5a.- NORMAS PARTICULARES A LA SUBCOMUNIDAD DE LOCALES ( fincas número UNO y DOS de la división horizontal):

El titular o los titulares del local comercial y garajes en la planta baja (fincas número UNO Y DOS) podrán por sí solos, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios, colocar rótulos y anuncios publicitarios en su fachada , y realizar en el cualesquiera operaciones de agrupación , agregación , segregación, división o subdivisión, fijando las cuotas de p anticipación en la comunidad por suma ,distribución o redistribución de las que tenían asignadas, con el límite del aprovechamiento normal como locales independientes, y de tal modo que cada uno de los nuevos locales as-i formados tengan acceso directo desde la Calle o a un elemento común antes de tales modificaciones, y sin que en ningún caso se altere la estructura externa del edificio ni se disminuya la seguridad del mismo

La finca número DOS, destinada a garajes y trasteros en Planta Baja podrá ser dividida en plazas de aparcamiento individualizadas, deslindadas mediante líneas pintadas en el suelo, de forma que a cada propietario de una participación indivisa se le atribuirá el uso exclusivo y excluyente de determinada plaza, y utilizarán todos en común la rampa y las zonas de circulación y maniobra.

No participan en los gastos comunes ni de administración del edificio, salvo la prima de seguro.

Los contadores eléctricos, agua y telecomunicaciones, están situados en un cuarto del portal del mismo edificio, pero su consumo es independiente del edificio."

"6a.- NORMAS PARTICULARES A LA SUBCOMUNIDAD DE VIVIENDAS (fincas número TRES a DIECIOCHO de la división horizontal):

El zaguán, la caja de la escalera y el pasillo en planta baja, son elementos comunes especiales de las 16 viviendas del edificio, fincas número TRES A DIECIOCHO.

Dichos elementos comunes especiales solo podrán ser utilizadazos por los titulares de las fincas a que pertenecen y no por los de las restantes fincas del edificio, los cuales tampoco contribuirán al pago de los gastos de toda índole, incluso los de administración que tengan su origen en tales elementos."

Por otra parte en el apartado de las normas generales en su artículo 6o referentes a los gastos comunes se establece lo siguiente:

"ARTICULO 6o LOS GASTOS

SE CONSIDERARAN GASTOS COMUNES

Son gastos comunes especiales.

Los propietarios de SUBCOMUNIDAD DE LOCALES.-integrada por las fincas números UNO Y DOS de la división horizontal, no participan en los gastos comunes ni de administración del edificio, salvo la prima de seguro. Sufragarán los gastos que le corresponda a cada uno, independientemente de las subcomunidades de, vivienda y de garajes y trasteros, tales como

A).- Consumos de fluido eléctrico.

.-Limpieza

C).- Mantenimiento de las puertas de acceso

D).- Vado.

E).- Mantenimiento y conservación de los extintores

F).- Los de conservación , reparación sustitución, mejoras, decoración y limpieza de los servicios e instalaciones

G).- No participan en los gastos comunes ni de administración del edificio salvo la prima de seguro.

Los propietarios de la SUBCOMUNIDAD DE GARAJES Y TRASTEROS. Integrada por las fincas números DIECINUEVE a VEINTISIETE y respecto de las plantas donde los mismos se ubican sufragarán los gastos comunes independientemente de las viviendas y locales considerándose como tales

A).-Consumos de fluido eléctrico

B).- Limpieza

C).- Mantenimiento de las puestas de acceso

D).- Vado

E).- Mantenimiento y conservación de los extintores

F).- Mantenimiento, conservación , y limpieza de los ascensores

G).- Los de conservación, reparación, sustitución, mejoras, decoración y limpieza de los servicios e instalaciones.

Igualmente los propietarios de la SUBCOMUNIDAD DE VIVIENDAS.- Integrada por las fincas números TRES A DIECIOCHO, ambas inclusive sufragarán lo que le corresponda en

A).-Los consumos de fluido eléctrico y mantenimiento de las instalaciones eléctricas de los portales.

B).-Mantenimiento, conservación y limpieza de los ascensores de los portales.

C).-Limpieza de las escaleras de los portales.

D).-Los de conservación, reparación, sustitución, mejoras, decoración y limpieza de los servicios e instalaciones.

Son gastos comunes generales ,tanto por subcomunidad de viviendas como subcomunidad de plazas de aparcamiento y trastero.

A).-Los que se origine la administración del inmueble y de la comunidad.

B).-Las contribuciones, impuestos,arbitrios y servicios cargados y liquidados sobre la totalidad de la finca, sin que aparezca claramente la exacta cantidad que corresponda satisfacer a cada propietario.

C).-Las primas de seguros generales

D).-Todos los que en estos Estatutos se designen como tales"

En la demanda se suplicaba principalmente la declaración de nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 7 de enero de 2009 al no haber sido debidamente convocada pues se omitió la citación de la actora que en el momento de su celebración era propietaria, debiendo acordarse una nueva convocatoria, y subsidiariamente la nulidad por ser contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal las normas especiales 3a, 5a y 6a de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios aprobadas en la Junta General Extraordinaria de 7 de enero de 2009 y también la nulidad del artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal , y en todo caso la cancelación parcial de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las normas Estatutarias anuladas.

Contra la sentencia que estimó la demanda se alza la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 alegando que al formalizarse la escritura pública de entrega de fincas en ejecución de permuta, el mismo día que el otorgamiento de la Escritura de Propiedad Horizontal (y de celebración de la Junta Extraordinaria cuyos acuerdos se impugnan por defecto de constitución) sólo que con número de protocolo notarial posterior, la demandante declaró conocer y aceptar expresamente "la escritura de declaración de obra nueva en construcción, la división horizontal y los Estatutos que la regulan en todos sus términos", suponiendo la formulación de la demanda una actuación contra los actos propios de la actora , por lo que entiende que debió desestimarse la demanda formulada.

SEGUNDO.- Son aspectos fácticos relevantes para la resolución del presente litigio, los siguientes, probados por medios de prueba practicados en autos:

Que la actora Dna. Inmaculada era propietaria de 2/3 de uno de los tres solares en los que la sociedad URINSA, S.L. edificó el edificio al que se refiere el régimen de propiedad horizontal litigioso.

Que con fecha 7 de octubre de 2005 Dna. Inmaculada cedió en permuta a URINSA, S.L. la participación de finca descrita, con transmisión de dominio, libres de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de impuestos y en contra prestación URINSA "se obliga y compromete a la construcción de un edificio a su costa, conforme al Proyecto básico redactado por el Arquitecto D. Sabino y a verificar la transmisión de tres viviendas proyectadas en la planta primera del edificio y un garaje sito en la planta sótano del citado edificio a la cedente en los términos que luego se dirán e igualmente a costa de dicha Entidad Mercantil", para a continuación describir las viviendas y plaza de garaje objeto de la permuta por sus linderos, con remisión al plano del Proyecto, determinación de su superficie construida aproximada y determinación de su valor. En la escritura URINSA, S.L. se reservó "el derecho a efectuar, en las viviendas y garaje objeto de permuta en el presente contrato, las modificaciones imprescindibles que oficialmente le vinieren impuestas, así como aquellas otras que viniesen motivadas por exigencias técnicas o jurídicas imprescindibles u oficialmente impuestas, tanto en los trámites de aprobación del proyecto definitivo del edificio como durante la ejecución del mismo y que no hayan podido ser previstas por el arquitecto director al momento de elaborar el proyecto de obra. La cedente acepta que se produzcan las modificaciones senaladas en el párrafo anterior siempre que se respeten las tres viviendas y la plaza de garaje acordados." Además se acordó que "URINSA, S.L. se obliga a efectuar la declaración de obra nueva y división horizontal y adjudicación de las viviendas y plaza de garaje objeto de contraprestación a favor de la cedente en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la obtención de la licencia de construcción correspondiente. Hasta que se otorgue la correspondiente escritura pública de declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y adjudicación de las fincas objeto de contraprestación a favor de la cedente, URINSA, S.L. no podrá gravar de ninguna forma ni enajenar las fincas que aquí se le transmiten en permuta".

El día 7 de enero de 2009 se otorgó escritura de declaración de agrupación, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal por URINSA, S.L, ante el Notario Jesús Toledano García, con número 37 de su protocolo, asignando a las distintas unidades privativas resultantes cuotas de participación tanto en la comunidad general como en las distintas subcomunidades (constituyendo tres subcomunidades: de locales y garajes de planta baja -fincas 1 y 2-, de viviendas -fincas 3 a 18- y de plazas de garaje y trasteros -fincas 19 a 27-).

El mismo día 7 de enero de 2009 se otorgó escritura de adjudicación de fincas en ejecución de permuta, ante el mismo notario, con número 39 de su protocolo, adjudicando a la aquí demandante las fincas. En ella se expresaba por el notario "que en escritura autorizada bajo mi fe el día de hoy, con número de Protocolo anterior al de la presente, la entidad URINSA, S.L. ha procedido a otorgar escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal, resultando, entre otras, las siguientes fincas: la vivienda, finca número 4, la vivienda, finca número 5, la vivienda, finca número 6, y la plaza de garaje finca número 7. De todas ellas se expresa doble cuota de participación, en la comunidad general y en la subcomunidad de viviendas, para las viviendas, y en la comunidad general y en la subcomunidad de garajes y trasteros. Además, en la cláusula tercera, "la parte adquirente manifiesta conocer íntegramente las normas por las que se rige la comunidad de propietarios del edificio del que forma parte la finca descrita y se adhiere a ellas", anadiendo en la sexta "que conoce y acepta expresamente la escritura de declaración de obra nueva en construcción, la división horizontal y los Estatutos que la regulan en todos sus términos".

El mismo día 7 de enero de 2009, siendo las 13 horas, sin que conste si se había otorgado con anterioridad o no la escritura de entrega de fincas en ejecución de la permuta, y sin que fuera convocada a esa Junta la aquí actora, se constituyó la Junta de Propietarios con asistencia tan sólo del Administrador Unico de la Sociedad URINSA, S.L. como propietario del 100% de las cuotas de participación, adoptando los siguientes acuerdos: 1) Constitución (puesta en marcha) de la comunidad; 2) Nombramiento de la Junta de Gobierno de la Comunidad; 3) Aprobación de normas de régimen interno; 4) Aprobación de los Estatutos de la Comunidad (manifestándose en el acta que se transcriben los incorporados a la escritura de división horizontal, pero anadiendo otras normas no incorporadas a la misma, en particular la totalidad de las tituladas "DE LAS NORMAS GENERALES" en los folios 57 al 62 de las actuaciones.

No constan inscritos en el Registro de la Propiedad otros Estatutos que los incorporados a la Escritura Pública otorgada el 7 de enero de 2009 con número 37 del protocolo de D. Jesús Toledano García, Notario del Ilustre Colegio de Las Islas Canarias.

En la sentencia de instancia se entiende no sólo que no consta que la Junta General de Propietarios se reuniera antes del otorgamiento de la escritura de entrega de las viviendas y la plaza de garaje, sino que tampoco se acredita suficientemente que se hubiera otorgado con anterioridad la escritura de agrupación, división horizontal y estatutos de propiedad horizontal ni que conociera la división horizontal y los estatutos la aquí actora, así como se entiende también que desde el ano 2005, por consecuencia de la escritura de permuta de solar por viviendas futuras la actora ya había adquirido un derecho real, entendiendo de aplicación la doctrina establecida por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1996, entendiendo que el que "la imposible simultaneidad teórica del intercambio suelo-piso pueda obstaculizar la inmediata eficacia tradictoria que respecto de todos los bienes intercambiados contiene el negocio, al estar otorgados en escritura pública ( artículos 609 , 1492 , 1538 y 1095 del CC ). Luego la actora ya era propietaria antes de las escrituras del día 9 de enero de 2009, pues había adquirido la propiedad en el ano 2005 y no fue convocada a la junta de propietarios".

TERCERO.- El principio de congruencia obliga a la Sala de apelación a examinar y resolver tan sólo las causas de impugnación alegadas en el recurso de apelación. En el recurso se alega únicamente el conocimiento y la expresa aceptación por la actora en la escritura de entrega de las viviendas y la plaza de garaje de la división horizontal y los Estatutos incorporados a la escritura de división horizontal. No se alega, y es importante destacarlo, ni otro error en la valoración de la prueba distinto al concretamente expresado, ni infracción alguna de norma legal o de jurisprudencia que la interprete en las conclusiones fácticas y jurídicas sentadas en la sentencia de instancia respecto a que: 1) La actora era ya titular de derecho real y duena de la cosa futura desde el ano 2005 en que se otorgó la escritura pública de cesión de solar a cambio de viviendas y plaza de garaje futuras; 2) Pese a ello no tuvo participación alguna en la aprobación de los Estatutos incorporados a la escritura de división horizontal del edificio, ni en la aprobación de los Estatutos incorporados al acta de constitución de la Junta de Propietarios.

Ello supone la aceptación por la recurrente de estas dos conclusiones, por lo que el objeto del recurso se limita exclusivamente a la cuestión relativa a si las expresiones que se hicieron constar en la escritura de entrega de viviendas y plaza de garaje en ejecución de la permuta (única en la que tuvo participación la actora) permiten convalidar unos Estatutos de propiedad horizontal que se acordaron sin intervención de todos los que eran conduenos del edificio en dicho momento, o si, como pretende la recurrente, la actora "va contra sus propios actos" al impugnar dichos Estatutos, única motivación en que se funda el recurso de apelación.

Pues bien, partiendo de la conclusión de que la actora tenía ya derecho de dominio sobre las viviendas y plaza de garaje adjudicadas desde el ano 2005 (conclusión discutible jurídicamente -basta la lectura de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 13 de julio de 2005, 7 de mayo de 2009 y 24 de junio de 2009 sobre permutas de solar por edificación con efectos traslativos reales y otras que carecen de ellos- pero que no ha sido cuestionada siquiera en el recurso de apelación por la recurrente) es indudable que debió haber tenido participación conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 17,1 de la LPH , en la aprobación de la división horizontal (sin que se cuestione en la demanda, sin embargo, la división horizontal realizada, ni la existencia misma de las tres subcomunidades existentes en la edificación) y en la aprobación de los Estatutos reguladores de la propiedad horizontal (que sí impugna la actora expresamente, solicitando la declaración de nulidad de la Junta en la que los aprobó UNINSA, S.L. en una condición de propietario único que ya no tenía, así como, subsidiariamente, la nulidad de las normas especiales 3a, 5a y 6a, también contenidas en la Escritura de división horizontal, por infracción de normas legales de carácter material de la LPH).

Desde esa perspectiva el hecho de que en la escritura de entrega de las viviendas y plaza de garaje la actora manifestara conocer la división horizontal y los Estatutos otorgados en la escritura con número de protocolo anterior, e incluso que los aceptaba, no permite entender que renunciara por ello inequívocamente a ejercitar la acción de impugnación de los mismos que ejercitó en la demanda por concurrir causa de nulidad de los aprobados de tal entidad como lo es que no se hayan aprobado con la necesaria unanimidad de los condóminos con participación en el edificio -desde que, insistimos, no se ha cuestionado por la recurrente en el recurso esa condición de condómina desde el ano 2005 que se afirma en la sentencia-, por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 11 de los de Las Palmas el día 15 de septiembre de 2010 en autos de juicio ordinario 8/2010, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.