Sentencia Civil Nº 418/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 216/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO : 216/2011

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1947/2009 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TARRAGONA (ANTIGUO CI-9)

APELANTE : Eva María

PROCURADOR :Mª JOSEPA MARTINEZ BASTIDA

LETRADO : EVA VALLVERDÚ DEL OLMO

APELADO : BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,

PROCURADOR : IMMACULADA AMELA RAFALES

LETRADO : JUAN JOSÉ GARCÍA GARCÍA

APELADO: Estefanía (No personada)

PROCURADOR EN LA INSTANCIA: ELISABET CARRERA PORTUSACH

LETRADO: SANDRA BIARNÉS PASANAU

APELADO: Calixto (Rebelde)

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 18 de octubre de 2.011.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Eva María representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y defendida por la Letrada Sra. Vallverdú del Olmo, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona, juicio ordinario núm. 1947/2009 , siendo parte demandante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y asistida por el Letrado Sr. García García, y parte demandada el ahora apelante, así como Estefanía y Calixto .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

" Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Amela, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., frente a Dª Estefanía , representada por la Procuradora Sra. Carreras y Dª Eva María y D. Calixto , declarados en rebeldía, debo condenar y condeno a los demandados al pago a la actora de la cantidad de nueve mil trescientos tres euros con cincuenta y dos céntimos de euro (9.303,52 Euros) más los intereses devengados conforme al Fundamento Cuarto de la presente resolución así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eva María en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO. Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se presentó escrito de oposición al presente recurso.

CUARTO. El presente recurso de apelación tuvo entrada en esta Sección Tercera el día 30 de marzo de 2.011.

QUINTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de Eva María el presente recurso alegando, si bien con cierto confusionismo, la inexistencia de un requerimiento formal dirigido contra los demandados con carácter previo a la interposición de la demanda (Antecedente Cuarto del escrito de interposición del recurso, folio 171, que alude a "la primera cuestión que se plantea en esta alzada" ); "La primera cuestión que se deberá analizar en esta alzada es si resulta procedente dirigir la acción, en el presente proceso, contra mi mandante, avalista del crédito, cuando desconocía la existencia de la obligación vencida" (igualmente Antecedente Cuarto del escrito de interposición del recurso, folio 172); aplicación acumulada de intereses ordinarios y de demora a una misma cuota vencida (folio 173); y carácter usurario de los intereses moratorios aplicados del 29% (folio 173); " Y para el hipotético supuesto de que lo anterior no fuera acogido, interesamos de este Tribunal que se modere el interés moratorio" (folio 176).

SEGUNDO. Para una adecuada resolución del presente recurso de apelación, ha de partirse de una premisa indubitada: la ahora recurrente Sra. Eva María fue declarada en situación procesal de rebeldía junto con el codemandado D. Calixto , y si bien dispone el artículo 496,2º de la L.E.C . que la declaración de rebeldía no se considera ni como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo (v. por todas STS de 03-06-2004 ), de ello se desprende que lo que ahora alega la recurrente extemporáneamente, debió efectuarlo en el momento procesal oportuno, por lo que se impone el rechazo de plano de los motivos de impugnación, ya que de acuerdo con lo anterior, la parte apelante (declarada en rebeldía) sólo puede en esta alzada alegar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo , y ello teniendo presente que a pesar de dicha declaración de rebeldía del demandado, continua correspondiendo a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (ex. artículo 217 de la L.E.C .), de donde resulta que debe el Tribunal examinar, a la luz de las pruebas practicadas, la viabilidad de la acción ejercitada en la demanda, examen que ha de partir de que la demandada Sra. Eva María no impugnó la autenticidad de los documentos a la misma adjuntados, con los efectos prevenidos en el artículo 326,1º de la L.E.C ., esto es, hacen prueba plena en el proceso.

TERCERO. Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que habiéndose pactado un interés de demora anual del 29% (folio 7), debe la Sala analizar, aun cuando no hubiera sido alegado por la parte, si la cláusula de intereses moratorios pactados es o no abusiva, al ser apreciable de oficio (v. por todas, sentencias de este Tribunal de 20-10-2009, rollo 577/2008 ; de 12-07-2011, rollo 226/2010 ; de 13-09-2011, rollo 170/2011 ). Así, respecto a su apreciación de oficio por los Tribunales, debe traerse a colación la SAP de Alicante, sección 9, de 12 de Julio de 2011 : "SEGUNDO.- Por lo que respecta a los intereses moratorios, debemos iniciar la cuestión señalando que resulta posible la calificación de oficio del carácter abusivo de una cláusula recogida en un contrato de adhesión, pues como dispone la STJCE Pleno de 27 de junio de 2000 , " cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7 , ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ." En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993 , sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que " El articulo 6, apartado 1 de dicha Directiva , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ", debiendo " el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ", de tal manera que " cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial" .

Por otra parte, aun cuando nos encontremos ante un contrato de préstamo, como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 , "no puede negarse que en tal precepto [ artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo ] se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo", ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28-10-2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor, ello "no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios", artículo 19,4º que dispone que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero" (no desconociendo este Tribunal que la citada Ley de Crédito al Consumo ha sido derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (B.O.E. 25-06-2011), si bien la misma no se aplicará a los contratos de crédito en curso en la fecha de su entrada en vigor según su Disposición Transitoria).

A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (29-06-2005, folio 7) se fijó en el 4% para dicho año (Ley 2/2004, de 27/12/2004), se considera que el interés moratorio pactado del 29% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 10% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero, debiendo estimarse en este punto el recurso.

En definitiva, debe estimarse en parte el presente recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda condenando a los demandados a abonar la cantidad no amortizada del préstamo otorgado, incrementada con los intereses pactados del 7,880%, y con los intereses de demora del 10%, sin imposición de costas de la instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

CUARTO. Unicamente debe añadirse que el pronunciamiento anterior ha de extenderse al resto de codemandados condenados, aun cuando uno de ellos se hubiera allanado y otro no hubiera apelado, "en tanto que se trata de una condena solidaria y como señala la S.T.S. de 20-12-2005 "...Y es doctrina de esta Sala (Sentencias de 7 de julio de 1984 , de 29 de junio de 1990 , de 13 de febrero de 1993 , de 25 de septiembre de 2000 , de 24 de noviembre de 2005 ) que, establecida en primera instancia la condena solidaria, ha de afirmarse que los efectos de la actividad procesal de uno de los condenados alcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1141 , 1148 y concordantes del Código civil " (v. sentencia de este Tribunal de 26-02-2009, rollo 294/2008 ).

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eva María contra la sentencia de 10 de diciembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Tarragona, juicio ordinario núm. 1947/2009 , REVOCAMOS la citada resolución efectuando los pronunciamiento siguientes:

1) Se estima parcialmente la demanda formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenando a los demandados Eva María , Estefanía y Calixto a abonar la cantidad no amortizada del préstamo otorgado, incrementada con los intereses pactados del 7,880%, y con los intereses de demora del 10%, sin imposición de las costas de la instancia.

2) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente resolución a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.