Sentencia Civil Nº 418/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 386/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 386/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0001826

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000386/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001489/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Eugenia y Higinio

Procurador/es: PILAR FUENTES TOMAS y CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: JUAN JOSE TORTOSA PIQUERES y M. BEGOÑA ROMAN PASTOR

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veinticinco de octubre de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000418/2012

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada, Dª. Eugenia , y demandante, D. Higinio , representadas, respectivmaente, por la Procuradora Sra. FUENTES TOMAS, PILAR y Sra. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. TORTOSA PIQUERES, JUAN JOSE y Sra. ROMAN PASTOR, M. BEGOÑA, frente a la parte apelada Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001489/2011 se dictó en fecha 16-02-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª Carmen Lozamo Pastor en nombre y representación de D. Higinio contra Dª Eugenia representada por la procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 16 DE ENERO DE 2006, DICTADA EN AUTOS Nº 896/05 en el siguiente sentido:

1.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental y la guarda y custodia sobre el hijo menor de la pareja será conjunto y compartido por ambos progenitores por periodos semanales, produciéndose el cambio de custodia los viernes a la salida del centro escolar donde lo recogerá el progenitor que permanecerá con él la siguiente semana. Si el viernes fuera festivo, el progenitor al que corresponda permanecer con él la siguiente semana lo recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 17 horas.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlo de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), o en su caso, tener un duplicado de dichos documentos en cada uno de los domicilios, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita. En caso de ingreso hospitalario cualquiera de los progenitores podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia.

Cada progenitor podrá comunicarse telefónicamente, por Internet,mail o skype todos los días con su hijo durante el periodo en que no permanezca con él, siempre de manera moderada y no entorpeciendo sus actividades ordinarias de alimentación, estudio y descanso.

2.- Dicho régimen de custodia compartida semanal se mantendrá durante los periodos vacacionales de navidad y semana santa. Durante el periodo vacacional de verano, el menor permanecerá de manera sucesiva durante dos semanas continuadas con cada progenitor.

3º- A falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente a nombre del niño, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA....), uniformes, libros y material escolar, transporte escolar, el seguro médico u otro que le sustituya, las clases extraescolares que en cada momento reciba el niño. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. A tal fin, ambos progenitores deberán ingresar cada mes en esa cuenta el importe correspondiente a la mitad de los gastos a que se ha hecho referencia. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia,ropa). Ambos progenitores satisfarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor.

4º- Se extingue la pensión alimenticia a cargo del Sr. Higinio para sus dos hijos mayores de edad, debiendo satisfacer a la Sra. Eugenia la misma pensión alimenticia fijada en sentencia de divorcio debidamente actualizada, para su hijo menor Enrique, en la misma cuenta bancaria y dentro de los primeros días de cada mes.

5º- La Sra. Eugenia habrá de satisfacer al Sr. Higinio en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos mayores de edad la cantidad de 300 euros mensuales(150 euros para cada uno) a partir del mes de marzo de 2012 inclusive dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por el beneficiario y actualizable anualmente conforme al IPC-

6º- No ha lugar a reducir ni suprimir la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio a cargo del Sr. Higinio y a favor de la Sra. Eugenia .

7º- Se mantiene de manera temporal el uso y disfrute de la vivienda familiar así como el del ajuar y mobiliario existente en su interior a favor de la Sra. Eugenia , haciéndose cargo en exclusiva de todos los gastos derivados de su uso( luz, agua, gas, teléfono, acceso a internet, gastos ordinarios de comunidad de propietarios, tasa de basuras). Dicho uso se mantendrá hasta que se produzca la venta de la vivienda y en todo caso en el plazo máximo de tres años a partir de la presente resolución. Si transcurrido ese periodo no se hubiera hecho efectiva la venta, pasará el Sr. Higinio a residir en la misma, alternándose ambos ex cónyuges por periodos sucesivos de un año en el uso de la misma hasta que se produzca la efectiva venta y abonando en ese caso cada uno de ellos los gastos ordinarios que les corresponda a la fecha de disfrute y los inherentes a su propiedad por mitad.

y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandada, Dª. Eugenia , y demandante, D. Higinio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000386/2012 señalándose para votación y fallo el día 24-10-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el actor contra su ex cónyuge, acordó establecer la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, por periodos semanales, sobre el hijo menor del matrimonio, Enrique, de 12 años de edad; debiendo satisfacer aquel la misma suma alimenticia fijada en la sentencia de divorcio; decretó la extinción de la pensión alimenticia impuesta en su día al padre para los otros dos hijos mayores de edad, Silvia y Victor, que habían pasado a convivir con aquel; viniendo obligada la madre a pagar alimentos a ambos en cuantía global de 300 € mensuales; rechazó la pretensión del actor de reducir o suprimir la pensión compensatoria de 900 € mensuales reconocida a la demandada en el anterior proceso de divorcio; y, por último, mantuvo a favor de la demandada el uso temporal del domicilio familiar hasta que se produzca la venta de la vivienda, y, en todo caso, por un periodo máximo de 3 años desde la presente resolución, transcurrido el cual, sin haberse realizado dicha venta, pasaría a residir el actor en la misma, alternándose ambos litigantes en el uso por periodos sucesivos de 1 año hasta que se consiga su transmisión.

Apelan ambas partes el fallo de instancia en los extremos que se desarrollan a continuación; impugnando también el M.Fiscal aquel en el particular relativo a la fecha de pago de los alimentos a cargo del actor, que deberá fijarse en el día 15 de cada mes, por ser la fecha en la que le ingresan su nómina.

SEGUNDO.- El demandante cuestiona la decisión de la Juez a quo de no haber decretado la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la demandada en el anterior proceso de divorcio desde la interposición de la demanda o, en todo caso, transcurrido un periodo máximo de 6 meses desde la sentencia de apelación; e igualmente reclama la modificación de la fecha de pago de la pensión alimenticia de su hijo Enrique, fijándola en el día 15 de cada mes, tal y como se ha venido cumpliendo todos estos años desde que así se acordó en la sentencia de divorcio de 16-01-06 .

Con relación al primer motivo de su recurso, la Sala entiende que el criterio de la Juez de instancia de mantener la pensión compensatoria a la demandada, se ajusta a lo que previene el artículo 101 del Código Civil . En este sentido, los alegatos que invoca el recurrente para hacer valer la concurrencia de nuevas circunstancias modificativas, frente a lo resuelto en el proceso de divorcio, no pueden tener la virtualidad extintiva que pretende otorgarles, puesto que en éste ya se tuvo en cuenta, tanto en la sentencia de instancia como en la dictada por esta Sala en grado de apelación, que las circunstancias personales y familiares que concurrían en la actora avalaban su derecho a obtener dicha pensión con carácter indefinido. En el momento presente, nada de ello ha cambiado, sino todo lo contrario, al haber alcanzado la demandada la edad de 51 años e intentado sin éxito, durante todos estos años, obtener un puesto de trabajo remunerado; de forma que el tiempo transcurrido desde el año 2006 no ha representado un elemento relevante a favor de la futura temporalidad de la citada prestación. En este mismo sentido, tampoco resulta determinante la adquisición por herencia de 3 inmuebles en Madrid, que comparte con sus restantes cuatro hermanos, cuya realización se desconoce en este momento y, por tanto, en qué medida ha podido representar un cambio sustancial en la fortuna de la interesada, tal y como contempla el artículo 100 del Código Civil .

En cambio, sí es razonable la postura del actor de exigir que el pago de los alimentos a favor de su hijo menor Enrique se fije, como ya ocurrió con la sentencia de divorcio, en el día 15 de cada mes, por coincidir con el percibo de su nómina, siendo este criterio plenamente aceptado por ambas partes en su momento y llevado a cabo a lo largo de todos estos años en interés del menor; lo cual obliga a acoger en este particular su apelación, así como la adhesión articulada en este mismo sentido por el M.Público.

TERCERO.- Carece de relevancia la censura que articula la demandada, en primer término, al considerar innecesario que la Juez de instancia haya trasladado al fallo que será compartido el ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores sobre el hijo menor. Aunque es cierto que con ello no se modificaba lo ya resuelto en la sentencia de divorcio, tampoco puede tacharse de improcedente ratificar lo que, en el ámbito de la relación paterno-filial, previene el artículo 154 del Código Civil con carácter general.

Denuncia también que la Juez de instancia haya acordado, sin que ninguna de las partes lo pidiera, la guarda y custodia compartida del hijo menor Enrique; lo que-en su opinión- le ha provocado indefensión, puesto que fue el M.Público quien así lo reclamó, pero de forma extemporánea en trámite de conclusiones de la vista del juicio; sin que, por tanto, ninguna de las partes pudiera debatirlas con eficacia y en plano de igualdad. Olvida la recurrente que dicha medida está impregnada de un evidente interés público, y, por tanto, no sujeta necesariamente al principio dispositivo. Pero, además, al cuestionarse en la litis cual debía ser el régimen de custodia del menor, cuya función reclamaba el padre en su demanda con carácter exclusivo, la Juez de instancia tenía plena competencia para resolver sobre el particular, a la vista del resultado de las pruebas, sin originar por ello ningún tipo de indefensión a las partes al acoger la petición del M.Fiscal e igualmente, también en parte, la propia solicitud del actor.

A la vista de lo ya expuesto, deben decaer los motivos expuestos por la recurrente en el apartado 3º de su recurso, relativos al mantenimiento del régimen de custodia compartida durante los periodos vacacionales y a la apertura de una cuenta corriente a nombre de Enrique, los cuales deben ser sancionados por tener su origen en el establecimiento del nuevo régimen.

La Juez de instancia decretó la extinción de la pensión alimenticia impuesta al padre en el divorcio para los dos hijos Silvia y Victor, hoy mayores de edad y dependientes económicamente, tras concluir que ambos habían pasado a convivir con el padre; criterio que también debe refrendar la Sala, frente a los alegatos de la recurrente, que, a pesar de ello, intenta mantener la administración de unos alimentos que no le corresponden. Según resulta de la prueba practicada en autos, de la que es buena muestra la manifestación reflexiva hecha en este sentido por el hijo menor, Enrique, de 12 años de edad, sus dos hermanos mayores conviven con el padre, que es quien se viene haciendo cargo de sus gastos, incluyendo los de Silvia, que también reside con aquel cuando regresa de Murcia, donde estudia Magisterio. La realidad apreciada en este sentido por la Juez de instancia, mediante la percepción directa de la prueba, ha de prevalecer sobre los simples documentos administrativos referidos por la apelante, que pueden obedecer a otro tipo de razones, pero que, en definitiva, no se corresponden con la situación fáctica constatada por la Juzgadora.

En consecuencia, también debe fracasar el motivo de apelación de la demandada incluido en el apartado 5º de su recurso, puesto que ninguna base legal existe para eximir a la madre de contribuir a la cobertura de las necesidades de sus dos hijos dependientes con la mínima pensión de 150 € mensuales, que le ha fijado la Juez para cada uno.

También acierta la Juzgadora al establecer un límite temporal para el uso de la vivienda familiar, que ha mantenido en exclusiva la demandada desde la sentencia de divorcio de 2006; de manera que al haberse acordado un régimen de guarda compartida sobre el único hijo menor que residía hasta entonces con la madre, lo ajustado a derecho es que, a partir de esta nueva situación legal, el uso de la vivienda se corresponda con la misma; y en este sentido resulta procedente lo acordado en sentencia, que además se concilia plenamente con el espíritu y el tenor literal de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana, perfectamente aplicable en este caso al hallarse vigente en el momento en el que se dictó la sentencia de instancia.

CUARTO.- Como conclusión de cuanto antecede, procede acoger en parte el recurso del actor, así como la adhesión articulada por el M.Fiscal, y revocar el fallo de instancia en el único particular relativo a la fecha de pago de los alimentos del hijo menor, Enrique, que deberá realizarse por el padre, de forma anticipada, en el día 15 de cada mes; sin hacer declaración expresa sobre las costas de la alzada con motivo de la acogida de tal revisión, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Por el contrario, debe fracasar el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de instancia y confirmarla en los extremos que han sido objeto de dicha apelación; imponiendo a la recurrente las costas derivadas del rechazo de su recurso, a tenor de lo que previenen los artículos 394.1 y 398.1 de la citada Ley Procesal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Pastor, en nombre y representación de D. Higinio ; así como la adhesión articulada por el M.Fiscal; y rechazando, por el contrario, el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás, en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra la Sentencia de fecha 16-02-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a la fecha de pago de los alimentos del hijo menor, Enrique, que deberá realizarse por el padre, de forma anticipada, el día 15 de cada mes; confirmando en lo demás la citada resolución; imponiendo la demandada-apelante Sra. Eugenia las costas de esta alzada derivadas del rechazo de su recurso; y sin hacer expresa declaración sobre las devengadas por la acogida parcial del recurso del demandante Sr. Higinio , así como por la adhesión del M.Fiscal.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.