Sentencia Civil Nº 418/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1129/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00418/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4010983 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1129 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1064 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Antonio

Procurador: VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO

Contra: Visitacion

Procurador: ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 1064/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Antonio , representado por el Procurador Don Virgilio J. Navarro Cerrillo.

De otra, como apelada, Doña Visitacion , representada por el Procurador Don Alfonso Mª Rodríguez García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Alfonso Maria Rodríguez en nombre y presentación de Dª. Visitacion frente a D. Antonio representado por el procurador D. Virgilio Navarro Cerrillo se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Antonio y Dña. Visitacion el dia 12/06/1993 en Madrid con los efectos legales inherentes a tal situación, sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Visitacion con la patria potestad compartida, debiendo los Servicios Sociales correspondientes al domicilio de los menores remitir informe trimestral sobre la ausencia de situación de riesgo de los menores.

Líbrese oficio a los fines acordados.

2.-. Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor Alfonso con su progenitor D. Antonio

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

No ha lugar a fijar régimen de visitas de D. Antonio con el menor Alvaro, derivándose a la unidad familiar al CAF a fin de que se facilite el restablecimiento de la relación personal de D. Antonio con su hijo Alvaro, pudiendo a la vista de la evolución del tratamiento fijarse en fase de ejecución de sentencia régimen de visitas.

Líbrese oficio a los fines acordados.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª. Visitacion por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor

de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros dias de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o indice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

5.- D. Antonio y Dña. Visitacion abonarán por mitad el préstamo hipotecario pendiente sobre la vivienda familiar.

Los gastos inherentes a la propiedad del inmueble corresponderá a D. Antonio .

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº 3459/0000/02/1064/09, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA sentencia de fecha 24/MARZO/2011 en el sentido de que en el Fundamento de derecho segundo, párrafo 3º donde dice 'considerando que el establecimiento de un régimen de visitas del padre con el hijo Alvaro esta en la actualidad imposibilitado' , debe decir 'con el hijo Antonio '.

En el párrafo siguiente de igual fundamento, donde dice .'fijar en fase de ejecución de sentencia el pertinente régimen de visitas del padre con el hijo común Alvaro' debe decir 'con el hijo Alfonso'.

Y en la Parte Dispositiva, punto 2 donde dice 'se fija como régimen de visistas y comunicación del menor Alfonso con su progenitor D. Antonio ' debe decir 'menor Alvaro'.

Asimismo donde dice 'no ha lugar a fijar régimen de visitas de D. Antonio con el menor Alvaro, derivándose a la unidad familiar al CAF a fin de que se facilite el restablecimiento de la relación personal de D. Antonio con su hijo Alvaro.' debe decir '. 'no ha lugar a fijar régimen de visitas de D. Antonio con el menor Alfonso, derivándose a la unidad familiar al CAF a fin de que se facilite el restablecimiento de la relación personal de D. Antonio con su hijo Alfonso.'

- No ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas por no advertir silencio/oscuridad.

Así lo dispongo, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Visitacion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la guarda y custodia del hijo Álvaro, la fijación de un régimen de visitas para la madre con dicho hijo, el establecimiento de la pensión de alimentos a cargo de la madre para éste hijo, en el importe de 100 € mensuales, el abono de los gastos extraordinarios por mitad, el uso de la vivienda familiar en favor del padre y el hijo Álvaro, los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, así como la tasa de basura, a cargo de quien tiene atribuido el derecho de uso sobre la vivienda, asumiendo el apelante los gastos de la propiedad, como las derramas, impuesto de bienes inmuebles.

Insiste dicha parte en la afirmación sobre la ingesta de alcohol por parte de la madre, sin someterse a tratamiento alguno, teniendo en cuenta la valoración del informe psicosocial que se ha emitido, al tiempo que, por otra parte, niega la pensión de alimentos para el hijo Alfonso, puesto que no tiene contactos con su padre .

La parte apelada, ha solicitado la no admisión del recurso de apelación puesto que no se aclaran los motivos del recurso, sobre los pronunciamientos recurridos.

Sobre el fondo del asunto, negando las afirmaciones de contrario, y recordando que la apelada está sometida a tratamiento médico, no existiendo síntomas de abuso de sustancia alguna ni alcohol, solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Como cuestión previa, y dando respuesta a la pretensión planteada por la parte apelada, no puede tener favorable acogida dicha solicitud, por cuanto que si bien es cierto que se presentó escrito de preparación del recurso dentro del plazo legal, también lo es que se dictó providencia de fecha 27 de octubre de 2011, que acordó requerir a la parte apelante para que manifestase el objeto del recurso.

Por ello, se presentó escrito de preparación del recurso, aclarando los motivos del mismo, sobre guarda y custodia, régimen de visitas, uso de domicilio, pensión de alimentos, abono de gastos inherentes a la propiedad del inmueble... de tal manera que se han cumplido con las previsiones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y es lo procedente declarar ajustado a derecho el escrito de preparación del recurso de apelación. Y todo ello según las normas que entonces regían al respecto de las fases procesales distintas, preparación e interposición del recurso, a diferencia de la regulación actual del recurso de apelación, según la legislación vigente.

TERCERO: La problemática relativa a la guarda y custodia de los hijos se debe resolver teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, pues en todos los casos se deben tener en consideración el interés y beneficio de los hijos menores en cualquier procedimiento, judicial o administrativo, que deba resolver sobre la custodia sobre los mismos, siendo de tener en consideración lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución .

En este sentido, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, culturales, que sirvan para la mejor protección del menor en todos los aspectos, en el orden personal, familiar, intelectual, material, etcétera, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para los mismos, y las mejores pautas de conducta de los progenitores, y el mejor entorno familiar y social de los mismos.

No es necesario entrar en criterios de descalificación personal para resolver la presente cuestión, puesto que se pretende proteger el interés del hijo menor, para lo que se hace preciso solamente valorar la prueba que se ha propuesto y practicado en la instancia.

Así las cosas, y partiendo de la base de que el hijo Alfonso ya es mayor de edad, y continúa conviviendo con la madre, también es cierto que el hijo Álvaro convive con la madre, y sin ser definitivo lo acordado en fase de medidas provisionales, es lo cierto que se dictó auto de fecha 25 de marzo de 2010, que acordó otorgar la custodia de dicho hijo en favor de la madre, si bien con seguimiento de la misma, y propiciando el tratamiento que precise de los servicios de salud mental, al tiempo que se reconocía al padre un régimen de visitas normal, en fines de semanas y vacaciones.

No se ha demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna desde entonces en la vida del menor, en cualquiera de sus aspectos, no hay información que permita afirmar que el consumo de alcohol por parte de la madre es un hecho real, o que dicho consumo sea excesivo y que afecte al adecuado ejercicio de la función de la custodia.

Partiendo de la base de que se afirma que el hijo Alfonso no quiere tener contacto con su padre, es claro que no es conveniente separar a los hermanos, quienes conviven con la madre.

Aun dando por sentado que el hijo Álvaro tiene buena relación con el padre, de tal modo que la relación emocional, personal y familiar se mantiene a través del régimen de visitas establecido, también se aclara que la madre es la figura principal de referencia, y se afirma que tampoco existe información suficiente en cuanto al posible consumo de alcohol, por lo que se recomienda seguimiento, y en este sentido ello ha sido tenido en consideración en la sentencia apelada, por cuanto que los servicios sociales correspondientes al domicilio de los menores deben remitir informe trimestral sobre la ausencia de situación de riesgo de los mismos.

Por lo que antecede, y por cuanto que a los fines pretendidos por la parte apelante no se puede deducir del informe de fecha 16 de agosto de 2012, del CAI, remitido a esta Sala a través de la parte apelante, conclusiones suficientes para dar lugar a otra medida sobre custodia, y sin perjuicio de que se mantenga el seguimiento que se acordó en la sentencia apelada, y sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el futuro, es lo procedente por el momento mantener la custodia en favor de la madre.

Consecuentemente, ningún pronunciamiento procede respecto del régimen de visitas a favor de la madre, o la pensión de alimentos a cargo de la madre, o el uso de la vivienda familiar, en favor del padre y dicho hijo Álvaro.

Por último, y por lo demás, tampoco es motivo por suprimir la pensión de alimentos a cargo del padre en favor del hijo Alfonso el hecho de que no haya relación paterno filial entre ambos, por razones que ahora no vienen al caso explicar, dado que el hijo Alfonso es mayor de edad, si bien cumple con las previsiones establecidas en el artículo 93 del Código Civil , por lo que es lo procedente mantener también la pensión de alimentos a favor de dicho hijo.

Por otra parte, conviene precisar que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios así como la tasa de basura debe ser afrontado por quien tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar, y los gastos relativos a la propiedad, derramas, impuesto de bienes inmuebles, seguro, etc., corresponde a la parte apelante.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Virgilio J. Navarro Cerrillo, en nombre y representación de Don Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de Divorcio nº 1064/09, seguidos a instancia de Doña Visitacion , contra el citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, si bien aclarando que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y la tasa de basura corresponden a quien tiene atribuido el derecho de uso, mientras que los gastos de la propiedad, derramas, impuesto de bienes inmuebles, seguros, etc., corresponden a la parte apelante.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.