Sentencia Civil Nº 418/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 67/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/016529

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 67/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 764/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. NUM000 NUM001 Y NUM002 ALAMEDA000 DE BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua: MARIA FE MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: IMPERMEABILIZACIONES OLABARRIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI PAREDES VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 418/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 764/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao ) a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA ALAMEDA000 DE BILBAO apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI y defendida por la Letrada Sra. MARÍA FE MARTÍNEZ GONZÁLEZ contra IMPERMEABILIZACIONES OLABARRÍA S.L.apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA y defendida por el Letrado Sr. ANDONI PAREDES VÁZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de octubre 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 10 de octubre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimo íntegramente la demandadeducida por la representación procesal de Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarría SL contra la CP ALAMEDA000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Bilbao y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 18.299,41 euros mas intereses legales desde la interposición de la demanda.

Desestimo íntegramente la reconvencióndeducida por la representación procesal de la CP ALAMEDA000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Bilbao contra Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarría SL y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Se imponen las costas de esta primera instancia a la comunidad de propietarios.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 67/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial de este procedimiento la actora Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarría SL, en relación con las obras de rehabilitación de las terrazas, fachadas, cubiertas y patios comunitarios, reclama a la demandada Comunidad General de Propietarios de las casas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la ALAMEDA000 de Bilbao, según presupuesto de 22 de septiembre de 2.009 y sus anexos de 22 de febrero y 5 de marzo de 2.010y según contrato de obra de 11 de diciembre de 2.009, la cantidad de 18.299,41 euros, según factura de fecha 30 de junio de 2.010 por importe total de 160.905,09 euros, tras reconocer haber recibido con anterioridad la cantidad de 145.337,56 euros, quedando pendientes de pago 15.568,34 euros, a lo que hay que sumar el importe de 2.731,07 euros por gastos bancarios generados por devolución de recibos impagados.

La Comunidad General de Propietarios demandada no solo se opuso a la demanda sino que formuló reconvención en base a que los trabajos encomendados no han sido ejecutados o bien lo han sido de forma deficiente, por lo que concurre incumplimiento contractual imputable a la actora por deficiencias constructivas en las obras de restauración del edificio, concretamente, deficientes e incompletos trabajos de limpieza e hidrofugado del revestimiento de material pétreo de la fachada principal y del rellenado de las juntas de la fachada, con multitud de manchas de suciedad y humedad en la fachada, entrando agua en el edificio, y llegando a producirse la rotura de la envolvente de estanqueidad en los petos de los balcones en su cara interior o superficie vertical, existiendo una evidente falta de impermeabilización en la fachada de los tres edificios, según informe pericial del Arquitecto Técnico D. Eusebio, ascendiendo a 79.232,64 euros el importe total de la reparación necesaria, por lo que debe ser condenada la actora Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarría SL al abono de la cantidad de 63.664,30 euros. Asimismo se ha opuesto a la reclamación de los gastos bancarios de devolución de recibos impagados porque han sido generados por la propia actitud de la actora, puesto que se giraron en otra cuenta bancaria a la designada y se pasaron recibos pese a manifestar que no serían pagados si no reparaba los trabajos mal realizados.

La sentencia de primera instancia estimando íntegramente la demanda inicial y desestimando la reconvención, condena a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar a Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarría SL la cantidad de 18.299,41 euros. Le condena al pago del precio reclamado y pendiente de abonar por las obras realizadas en la fachada del edificio, atendiendo al diagnóstico y soluciones constructivas según el informe técnico de D. Francisco de mayo de 2.009y al presupuesto de las obras, así como a los testimonios de los peritos-testigos D. Francisco y de D. Gumersindo , quien emitió el dictamen de 9 de marzo de 2.011, y a las pruebas periciales a instancias de la actora por los Arquitectos D. Isidoro y D. Jacinto, frente a la pericial practicada a instancia de la demandada del Arquitecto Técnico D. Eusebio ,, llegando a la conclusión, en cuanto a la estanqueidad de la fachada, que la obra ejecutada no garantizaba la total estanqueidad de la fachada sino solo su mejoría; que no se ha ejecutado de manera defectuosa el sellado de las juntas; que se ha aplicado fluido hidrofugante; y que el tema de la limpieza de las manchas de suciedad y polución, no puede ser mejorado sin riesgo de menoscabar la calidad de la piedra de la fachada, porque las manchas de polución que ha arrastrado el agua han quedado impregnadas en la piedra y no se pueden eliminar, desaconsejando el uso de productos químicos. En resumen, no han quedado suficientemente acreditados los defectos aducidos por la demandada como causa justificativa de la retención del resto del precio ni la condena a la contratista a pagar la reparación de obras que ha ejecutado. También estima la condena a pagar la cantidad de 2.731,07 euros por ser consecuencia directa del incumplimiento de la obligación esencial de la Comunidad que era pagar la obras.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada reconveniente Comunidad General de Propietarios de los edificios nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de ALAMEDA000 de Bilbao, por error en la valoración conjunta del material probatorio, puesto que se ha acreditado el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obras en los trabajos de suministro y aplicación de un fluido hidrofugante, tratamiento de las juntas con productos específicos y limpieza de la totalidad de los paños de la fachada exterior del edificio, criticando que se haya dado preeminencia a los dictámenes periciales elaborados a instancias de la actora frente al informe pericial elaborado a su instancia, así como la improcedencia de reclamar los gastos bancarios por devolución de los recibidos girados.

SEGUNDO.-Siendo la relación jurídica que vincula a las partes la propia de un arrendamiento de obra, cabe efectuar en torno a dicha figura las siguientes consideraciones jurisprudenciales: 1ª) La SS. del T.S. de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. 2ª) En relación a la carga de la prueba la SSTS de 25-11-02 expresa que incumbe al actor acreditar la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones ( SSTS de 28-7-93 , 15-6-94 y 27-1-95 ), al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde justificar los pagos efectuados en razón a su naturaleza de hecho extintivo. 3ª) En relación al requisito del precio cierto, la SSTS de 18-11-05 ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SSTS de 16-1 , 21-10 y 25-11-85 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( SSTS de 12-6-84 ). Habiendo, así mismo declarado que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( SSTS de 12-6-84 , 4-9-93 , 13-12-94 y 25-11-97 ).

Es oportuno recordar que el recurso de apelación se configura fundamentalmente en nuestro ordenamiento como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como lo que se refiere las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') con las solas limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la prohibición de entrar en el examen de las cuestiones que no han sido impugnadas en el recurso por haber sido consentidas por las partes ('tantum devolutum quantum appellatum'). En este sentido, la reciente STS de 29 de julio de 2010 afirma que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia, que es imperativo el nuevo juicio sobre toda la prueba y que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente atribuye al tribunal de la segunda instancia un 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel (el de primera instancia) tribunal'.

Y, efectivamente, revisando el material probatorio practicado en autos, y con especial consideración a las pruebas periciales obrantes en autos, con la audición de la celebración del juicio, procedemos a revocar la sentencia de instancia en el sentido de que tenemos por acreditado que los trabajos de rehabilitación de las fachadas de los edificios de la Comunidad de Propietarios fueron defectuosamente ejecutados por la demandante.

Previamente a profundizar en los motivos de oposición vertidos por la parte apelante en torno a la existencia de las tres deficiencias constructivas que imputa a la contratista, en las labores de rehabilitación de la fachada, debemos de tener en consideración:

1º.-En el presupuesto aceptado por ambas partes se recoge que los trabajos a realizar por la contratista demandante en la rehabilitación del edificio, 'basado en las conclusiones del informe emitido por el Arquitecto Don. Francisco ', se harían en la forma que señala, comprendiendo en lo que aquí interesa: (1) Limpieza de la totalidad de los paños de fachada. Aplicación de productos desincrustantes eliminando la suciedad acumulada con el paso del tiempo y retirada de la suciedad de las juntas, (2) Tratamiento de las juntas con productos específicos, (3) Suministro y aplicación de un fluido hidrofugante

En el contrato de obra se vuelve a especificar que el mencionado informe emitido el 22 de septiembre de 2.009 para la rehabilitación del edificio, se considera Anexo del contrato de obra a todos los efectos.

2.-Informe del Arquitecto D. Francisco de Mayo de 2.009, abordando la comprobación, análisis de causas y en su caso propuesta de intervención de las deficiencias que presenta el edifico, recoge:

B) Balcones: Están recubiertos de aplacado de granito en sus tapas y frente exteriores y en alicatado interior. A través de las juntas que posee el recubrimiento, el agua de lluvia se infiltra al interior de los levantes de albañilería. Señala que respecto de las infiltración a través de las juntas del aplacado, resultan difícilmente evitables de no intervenir sobre las tapas superiores, por lo que estas partes horizontales deben ser 'protegidas mediante el sistema más conveniente', mientras que el resto de la superficie del aplacado deberá ser revisado, repasándose sus juntas, siendo 'consciente' de que los tratamientos posibles mejorarán la estanqueidad pero no garantizarán la total estanqueidad, dado que no cabe alcanzarse más que con el soltado del aplacado.

D) Fachada: la fachada del edificio cubierta de granito rosa porriño presenta afecciones por la infiltraciones de agua a través de las juntas del aplacado, sobre todo horizontales que hacen que el agua discurra por el interior del mortero de recibo del aplacado, humedeciendo el paramento, así como fluyendo por zonas concretas exteriores en la que se depositan partículas arrastradas, y ensuciando la superficie del granito, proponiendo la protección de los aplacados horizontales y con carácter general, el tratamiento de las juntas, recogiendo expresamente 'se deberá estudiar de manera específica'

En dicho informe pericial no se especifican 'concretas soluciones constructivas' al tema de la estanqueidad de las fachadas, sino el modo de actuación general, 'protegidas mediante el sistema más conveniente', y haciendo especial reseña a que debe ser repasadas las juntas del aplacado siendo que 'se deberá de estudiar de manera específica'. Es decir, contiene una serie de recomendaciones de cómo y en qué manera acometer la obra, pero en la elección de productos limpiadores e hidrofugantes y en el modo de empleo y aplicación.

TERCERO.-Tres son las deficiencias que son reclamadas por la Comunidad demandada en el recurso de apelación, que acredita a través del dictamen pericial de D. Eusebio aportado con la reconvencióncumpliendo así la prueba de los defectos constructivos cuya carga probatoria le incumbe:

A).- SUMINISTRO Y APLICACIÓN DE FLUIDO HIDROFUGANTE: Revisando el material probatorio, este Tribunal tiene por acreditado que no se ha aplicado material hidrofugante en cantidad suficiente para impermeabilizar la fachada exterior y la totalidad de las juntas de dichas fachadas en los inmuebles propiedad de la apelante.

A esta conclusión no solo llegamos a tenor de la prueba pericial aportada por la demandada, Arquitecto Técnico Sr. Eusebio, que afirma que 'Es evidente que la superficie no ha sido tratada con un líquido hidrofugante, en su caso, está aplicación no ha sido correcta en cuanto al material, dosificación o mano de obra empleada, y es por ello que se produce una deficiencia constructiva'. A estas conclusiones llega el Perrito Sr. Eusebio por la facilidad en que se limpiaban las manchas de la fachada (cinco manchas de las seis elegidas sin problemas) al aplicar un detergente Paraincrus-PLG, por lo que no se ha aplicado hidrofugante a las fachadas.

La demostración de la falta de tratamiento hidrofugante en debida forma y cantidad en las fachadas es constatado por la propia realidad de las manchas de humedad evidentes en la fachada, que aparecieron en el otoño cuando la obra finalizó en junio de 2.010, lo que evidencia la falta de tratamiento repelente de agua a pesar de acabarse de ejecutar unas obras de restauración en las fachadas.

Recordemos aquí lo dicho anteriormente, que la carga de la prueba de la aplicación correcta en cantidad y calidad suficiente del producto hidrofugante en toda la superficie de la fachada corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC , lo que no ha demostrado cumplidamente.

La factura de Max Color 97 del suministro del producto referido para la obra en cuestión aportada por la parte adversa, se refiere únicamente a la compra de 50 litros de Sikaguard 70 para las fachadas de los edificios de siete pisos y lonjas, lo que atendiendo a las ficha técnica del producto, es notoriamente insuficiente para obtener la impermeabilización de las fachadas, aplacado de piedra y juntas de separación, sin que se haya aporta más albaranes de entrega y/o facturas de compra de material hidrofugante para la obra de autos. En nada entorpece esta afirmación el testimonio del comercial que suministró y vendió este limpiador D. Jose Antonio Z m.0,35 al 7,30 del video4>

La Magistrada a quo acoge las explicaciones vertidas por los Peritos Técnicos propuestos por la demandante: el que haya manchas de humedad en la fachada no quiere decir que no se haya dado hidrofugante, sino todo lo contrario, ya que cuando el hidrofugante se aplica a la fachada 'la presencia de manchas de humedad de tonalidad más oscura es un indicio de la aplicación de este fluido, pues el agua ha entrado en las juntas, ha penetrado en el interior de la piedra y con el impermeabilizante su salida al exterior es más difícil'. No podemos justificar las penetraciones de agua, que se ven en las fotografías, con esta aplicación cuando la misma no se acomoda con las características técnicas del producto hidrofugante elegido, en el que consta que 'no actúa como barrera de vapor' que haga más difícil la salida del agua de la piedra. Además, este alegato no es terminante en demostrar que se haya dado en cantidad suficiente el líquido hidrofugante, porque no excluye la premisa de que las manchas de humedad pueden obedecer a la tesis sostenida por los vecinos, es decir, que hay manchas de humedad porque no ha se dado impermeabilizante en la fachada, penetrando el agua.

Nuevamente la Magistrada a quo acoge las explicaciones vertidas por los Peritos de la actora sobre que la limpieza de las manchas en la fachada empleando el Perito un producto químico afectó al fluido hidrofugante. Señalemos en este punto que la parte apelante ha cuestionado esta versión en base a la ficha técnica del limpiador empleado por su Perito, puesto que la misma consigue la total eliminación de la polución orgánica pero no abrasa al hidrogufante de la fachada, porque no ataca a materiales de la construcción ni a elementos químicos

Ahora bien, estos intentos exculpatorios de la constructora no hacen más que relevar que el agua está entrando en la fachada, inmediatamente a la finalizada la obra contratada para afrontar la impermeabilización de la misma. Es inaceptable que se lleve a cabo una obra de rehabilitación de la fachada para adoptar soluciones de impermeabilización de la fachada, y que la misma haya resultado ineficaces. Es cierto que en el informe del perito Sr. Francisco apunta en el abordaje de trabajos en la superficie del aplacado y en sus juntas 'mejorará la estanqueidad pero no garantizaran la total estanqueidad', pero ni siquiera se ha intentado acreditar por la parte demandante la mejoría de la estanqueidad en relación con la previamente existente. Además en este informe no se da una solución constructiva concreta sino que alude a 'diferentes tratamientos posibles', que debieran ser eficaces. Es evidente que el material hidrofugante no puede garantizar la total estanqueidad de los edificio, pero sí un adecuado comportamiento (al menos en unos años) ante el agua de la lluvia al crear una superficie repente al agua, lo que no sucede en el caso enjuiciado.

B).- TRATAMIENTO DE LAS JUNTAS DE LAS FACHADAS:Es aquí donde el material probatorio evidencia una equivocada apreciación del mismo por la Magistrada a quo, puesto que es incuestionable y lo recogen los propios Peritos traídos a juicio por la parte actora, que es por donde entra más agua al edificio, como se reflejan en las fotografías adjuntashabiéndose comprometido la constructora a la 'retirada de la suciedad de las juntas, al tratamiento de las juntas con productos específicos y al suministro y aplicación de un fluido hidrofugante'.

En el dictamen pericial del Aparejador Sr. Eusebio se recoge como defecto constructivo un incorrecta sellado de las juntas, bien por falta de aplicación del sellado en parte de ellas, bien por utilizar un material no hidrófugo o permeable, ya que se produce la rotura del envolvente de estanqueidad del edificio en estos puntos. El Perito comprueba que en las juntas entre las piezas del aplacado del material pétreo existen de manchas oscuras que se corresponde con la entrada de agua, según fotografías que aparecen en el mismo. Pero lo que es tajantes y es incuestionable, es que también observa la falta de material de relleno o de sellado entre las piezas del placado de material pétreo de la fachada, en aquellas juntas de pequeño espesor.

Esta incorrecto tratamiento del sellado de las juntas del granito es reconocido por el Perito Sr. Isidoro, y como se ha explicado por el mismo el tratamiento de todas las juntas debería de estar realizado en la forma que aparece en la fotografía nº 38, que es el punto mas delicado y la junta está bien tratada

C) LIMPIEZA DE LOS PAÑOS DE LA FACHADA:Volvemos aquí a acoger lo reseñado por el Perito Sr. Eusebio ,, al estimarse probado que no se han realizado correctamente los trabajos de limpieza del material pétreo de la fachada la existir zonas con manchas de los tipos o clases que se indican ( de suciedad y humedad) sobre las que no se han realizado trabajos de limpieza o en su caso estos no han sido adecuados (las manchas persisten), como lo evidencias las fotografías incluidas en el dictamen antes y después de la limpieza llevada a cabo por el Perito Sr. Eusebio .

Volvemos a revocar la línea exculpatoria por los Peritos de la actora de que pese a la existencia de manchas en la fachada, la limpieza ha sido correcta puesto no cabe erradicar la mancha totalmente sin dañar de forma irreversible la piedra. Efectivamente, el Perito Sr. Eusebio procedió una vez finalizada la obra a limpiar cinco manchas existentes en la fachada, utilizando Paraincrus PLG, siendo un limpiador químico orgánico, obteniendo un resultado positivo, sin que existe prueba técnica de que haya atacado a componentes químicos como el fluido hidrofugante, aun cuando se critica sin prueba objetiva alguna por la contraparte que haya aplicado directamente este producto sin diluirlo previamente en agua y que efectivamente haya perjudicado al granito donde se ha hecho la prueba; máxime cuando el producto Scalp Aquanet 03 utilizado por la actora es un producto químico que no ataca a los materiales de la construcción, por lo que aplicado correctamente el producto Scalp no deberían de haber quedado manchas en la fachadas que fueron eliminadas por el Perito Sr. Eusebio .

Es evidente que las manchas de humedad no pueden tratarse pero sí las de suciedad de humo, polvo, manchas, eflorescencias, manchas por disolución de elementos metálicos de la estructura, por sprays y pintada, correntías de agua de lluvia), sustancias de origen biológica (vegetación, microfauna, musgos y similar), costras y restos de antiguos tratamientos.

CUARTO.Lo precedentemente expuesto conlleva a la estimación de la pretensión de condena a la actora por incumplimiento contractual siendo procedente la condena de la actora constructora al pago de la correspondiente indemnización por equivalente. Llegados a este punto, surge controversia sobre los costes reparación por los defectos reclamados y reconocidos en esta resolución, la Comunidad de Propietarios actora reclama en la cantidad de 79.232,64 euros, según valoración del Perito Arquitecto Sr. Eusebio.

La parte apelada alega que es excesiva e indebida dicha reclamación, y confronta los importes de reparación entre la valoración del Perito Sr. Eusebio y la factura por los trabajos realizados, apreciándose una pluspetición importante: por la ejecución de los trabajos se giró factura de 22.145 euros y ahora se reclaman 50.342,43 (medios auxiliares excluidos) y de 69.308,43 euros frente a los 44.755 euros (medios auxiliares incluidos), y ello puesto en relación con el presupuesto de 'Construcción y Reformas Txorierri. Además impugna por indebida la partida correspondiente a la colocación de los medios auxiliares (andamiaje tubular) por ser innecesaria, defendiendo la reparación por medio de trabajos verticales, con la técnica del rappel, así como la partida de gastos generales y beneficio industrial en la cantidad nada despreciable de 11.951,33 euros.

Revisando el material probatorio al respecto, este Tribunal estima justa y procedente fijar la indemnización por equivalente a recibir por la Comunidad de Propietarios demandante en la cantidad efectivamente presupuesta por la empresa Construcciones y Reformas Txorierri SL en fecha 28 de marzo de 2.011, la cual considera necesaria la colocación de andamio incluyéndose en el precio ofertado los gastos generales y beneficio industria, que asciende a 35.159,84 euros más el 8% de IVA (2.812,78 euros), es decir , en total 37.972,60 euros.

QUINTO.-Lo precedentemente expuesto, implica la desestimación de la oposición vertida por la apelada Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL de que la acción reconvencional ha sido indebidamente ejercitada, puesto que la jurisprudencia ha establecido que el acreedor de la obligación debe requerir previamente al deudor para que cumpla correctamente su obligación, y solo ante una falta de cumplimiento voluntario o de urgencia de reparar los defectos, ejecutarlos a su costa de forma directa, reclamando el cumplimiento por equivalencia en lugar de la reparación in natura ( STS de 27 de noviembre de 2.007 ). Ante la falta de reclamaciones previas respecto a los defectos de la obra, sobre puede solicitar la reparación in natura, lo que no se ha hecho ni de forma subsidiaria por lo que la acción ejercitada no puede prosperar.

La STS de 8 de febrero de 1994 declaró que antes de condenar al constructor a indemnizar en dinero los costes de la reparación, el acreedor debe requerirle para que realice la reparación con sus propios medios. En la Sentencia de 17 de marzo de 1995, el Tribunal Supremo , estimando el recurso de casación, sostuvo también que el art. 1591 del CC impone una obligación de hacer que, sólo cuando se incumpla el plazo que se señale, permitirá que sea realizada a costa del deudor en los términos de los arts. 1098 del CC y del entonces vigente art. 924 de la LEC de 1881 . Según la doctrina jurisprudencial expuesta, primero hay que pedir la condena a reparar por parte del deudor, y subsidiariamente la indemnización (se le llame así o cumplimiento por equivalente). De conformidad con lo señalado en la STS de 5 de marzo de 1994 , basta que el acreedor requiera extrajudicialmente al deudor a fin de que proceda a la reparación ' in natura ' de los vicios constructivos, de manera que transcurrido el plazo que se le hubiese fijado prudencialmente por el acreedor, éste podrá proceder directamente a reparar a costa de aquél, sin que sea precisa una autorización judicial (como la que preveía el art. 1769 de la LEC de 1881 ).

En definitiva, comoquiera que se trata de deudor profesional, al acreedor (dueña de la obra, no profesional) le bastará con haberle reclamado extrajudicialmente para que proceda a la reparación de las deficiencias existentes, lo que así hizo en el caso objeto de litis, y resulta: (1) De los correos electrónicos enviados el 12 y 23 de noviembre de 2.010, unidos en la audiencia previaen los que en que se recogen 'manchas en fachada exterior', cuando la obra finalizó en junio de 2.010; b) La actora Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL reconoce en el hecho Segundo de la contestación a la reconvención que 'Tres meses después, en febrero de 2.011, el gerente de la mercantil Olsabarria SL es convocado a una reunión en los locales del administrador de fincas, en la que se expone por primera vez ciertas objeciones de tipo estético en relación al acabado del granito, al persistir ciertas manchas', en relación con el interrogatorio del Sr. Eliseo; c) De la propia testifical del Administrador de fincas Sr. Felicianoy del vecino Sr. Gervasio; y d) Del propio informe técnico de D. Gumersindo de 9 de marzo de 2.011, que consta que 'no terminar de liquidar los trabajos porque los vecinos le manifiestan que la fachada no ha quedado bonita', siendo que la demanda se interpone inmediatamente el 24 de mayo de 2.011.

SEXTO.- Resta por rechazar la impugnación vertida por la Comunidad de Propietarios apelante por la reclamación de la actora Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL de los gastos de devolución bancaria por recibos girados e impagados por la Comunidad de Propietarios, por importe de 2.731,08 euros.

Acogemos la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica de la sentencia puesto que la generación de dichos gastos devienen del impago del precio de la obra que se había comprometido a abonar antes marzo de 2.011, en que no está justificado el impago de los recibos girados, sin que se haya adverado por prueba documental que la actora procediese al giro de recibos en cuenta bancaria distinta de la designada, pues ni siquiera consta ninguna comunicación o requerimiento realizado en dicho periodo que pusiera en tela de juicio el comportamiento de la contratista.

Ahora bien, a partir de marzo de 2.011, en tanto no se efectuaron los trabajos de subsanación de la rehabilitación de la fachada, que exigía la Comunidad de Propietarios, no era exigible el pago de los recibos por el precio que quedaba pendiente de abono, por lo que debe ser reducido del importe reclamado las cantidades de 422,81 y 384,25 eurospor referirse a recibos de fechas 16 de marzo de 2.011 y 4 de abril de 2.011 posteriores a las reuniones de denuncia de defectos constructivos llevadas a cabo en marco de 2.011.

La cantidad que debe a abonarse a la actora asciende por este concepto al importe de 1.924 euros.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, por la estimación parcial de la demanda y la reconvención siendo condenada Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL al abono de la cantidad de 20.480,26 euros, tras deducir al importe de 37.972,60 euros, la cantidad impagada de 15.568,34 euros más 1.924 euros por gastos de devolución bancarios, de conformidad con los arts. 394.2 y 398.2º de la LEC .

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE ALAMEDA000 Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 DE BILBAO, representada por D. José Antonio Hernández Uríbarri, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 754/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de ALAMEDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Bilbao, debemos condenar y condenamos a Construcciones e Impermeabilizaciones Olabarria SL a que abone a la Comunidad de Propietarios la cantidad de VEINTE MIL CUATROCIENTAS OCHENTA CON VEINTESEIS EUROS (20.480,26 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial, y sin pronunciamiento de las costas procesales de la primera y de esta segunda instancia.

Devuélvase a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA ALAMEDA000 DE BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0067 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.