Sentencia Civil Nº 418/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 417/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000417/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.418/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a once de junio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000913/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como DEMANDANTE- APELANTE-APELADO, Adriano
representado por el Procurador D/Dª. INMACULADA ALBORS MENDEZ y defendido por el Letrado DIANA
GIMENO ROIG y de otra como DEMANDADO-APELANTE-APELADO, Ángela , representada por el
Procurador D ALBERTO PEREZ GOZALVEZ y defendido por el Letrado D/Dª PABLO GONZALVEZ ORTEGA.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 29 de enero de 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por D. Adriano contra Dª Ángela debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, atribuyendo a la esposa el uso y disfrute del domiclio conyugal hasta la liquidación de la sociedad. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. Se desestima la demanda reconvencial planteada por Ángela contra D. Adriano . Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas parte se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21 de mayo de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Adriano se interpuso demanda de divorcio contencioso contra Dª. Ángela , razonaba que, los cónyuges se hallan separados de hecho desde hace 24 años y los cuatro hijos habidos y vivos del matrimonio son todos mayores de edad; la vivienda familiar quedó para uso y disfrute de la esposa y refiere haber efectuado pagos de IBI y el préstamo hipotecario íntegramente.

El actor tiene 80 años y ha tenido una hija que, actualmente tiene dos años de edad; para afrontar los gastos dispone de una pensión de jubilación por importe de 740'19.-#; interesaba que le fuera atribuido al actor el uso y disfrute de la vivienda familiar, por ser el interés más necesitado, o en su defecto que sea indemnizado con la parte proporcional que le correspondería de ser arrendado, y que el impuesto de Bienes Inmuebles sea pagado por mitad.

A la anterior demanda se opuso la demandada y siendo cierto el hecho de la separación de hecho de los cónyuges, razonaba que ha sido la demandada, junto con la ayuda económica de sus hijos quienes han asumido el pago de los gastos y precio de la vivienda. Respecto de los ingresos de que dispone, se reducen a 586'72.-#/mes por una pensión de jubilación por incapacidad permanente total, teniendo un muy delicado estado de salud, junto con la demandada residen un hijo, su pareja y el hijo de ambos, desempleados y sin percepción de prestación alguna. Formuló reconvención la demandada y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró de aplicación interesó que se declarase la usucapión por la reconviniente de la vivienda litigiosa.

La demanda, parcialmente estimada, declaró el divorcio de los litigantes, y desestimó la demanda reconvencional, atribuyendo el uso del domicilio a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Frente a la anterior resolución se alzó la representación procesal de D. Adriano , alega que siempre ha efectuado el pago del IBI, siendo el pago del impuesto correspondiente a 2012 una excepción y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda razona que el interés más necesitado es el del recurrente pues percibe una pensión de jubilación de 779'15.-#, de donde ha de restar 200.-#/mes para pago del alquiler de la vivienda que reside, interesaba que se le atribuyese el uso de la vivienda o que se fijase una indemnización por la parte proporcional que le correspondería de ser una vivienda en alquiler.

De igual modo, por la representación procesal de Dª. Ángela se interpuso recurso de apelación, abundaba en que le fuera reconocida a su favor la prescripción adquisitva de la vivienda.



SEGUNDO .- El párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil señala que cuando no haya hijos 'podrá' acordarse de que 'el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Aún cuando en el presente caso los hijos son mayores, y haya un hijo y la familia por él formada, conviviendo con la demandada, los hijos mayores de edad no gozan de la protección que otorga el precepto a los hijos conforme a la reciente doctrina jurisprudencial, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 . Comparando la dicción literal del precepto con lo dispuesto en el párrafo primero de ese mismo artículo, se observa, en primer lugar y por la utilización del vocablo 'podrá' que ya no es automática la asignación de la vivienda a uno de los progenitores, el que ostente la guarda, como parece desprenderse del primer párrafo, y en segundo lugar que ese carácter discrecional obliga al Juez a ponderar cuales sean las 'circunstancias' y cual sea el 'interés más necesitado de protección'. Teniéndose en todo caso presente que esa atribución tiene carácter provisional, esto es en tanto en cuanto no se proceda a instancia de cualquiera de los cónyuges a instar la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin que ese uso condicione o predetermine el resultado de las operaciones particionales inherentes a la liquidación de la sociedad de gananciales, pues aún cuando se confiere el derecho a seguir disfrutándola., tal otorgamiento no prejuzga la propiedad definitiva de la vivienda, que formará parte de la masa liquidable y podrá adjudicarse en la partición del patrimonio conyugal a cualquiera de los cónyuges.

Pues bien, sentadas esas premisas es necesario ponderar las circunstancias especiales concurrentes en el caso de autos. En todo caso el interés más necesitado de protección lo ostenta la esposa habida cuenta de sus ingresos ascienden a 586'72.-#/mes, frente a los 779'15.-# que obtiene el recurrente, debe añadirse que la Sra. Ángela carece de cualquier otra vivienda, en tanto que el esposo reside en una vivienda de alquiler, sin que sea admisible el establecimiento de compensación alguna habida cuenta que hace más de veinticuatro años que el esposo abandono el domicilio familiar produciéndose de hecho una separación, admitiendo y consintiendo durante este tiempo que lo que constituyera el hogar familiar fuera del uso de la esposa. Y conforme a ese criterio del interés más necesitado de protección establecido en el art. 96 debe mantenerse la atribución de la vivienda familiar a la esposa.



TERCERO.- Respecto de la demanda reconvencional, debe señalarse que el procedimiento de divorcio no admite indiscriminadamente la formulación de demanda reconvencional, así, más allá de las previsiones contenidas en el art. 406 LEC , en el procedimiento de divorcio rige el art. 770.2ª LEC ; de conformidad con dicha norma ' La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio' La consecuencia de lo expuesto es que, fundada la demanda reconvencional en la concurrencia de prescripción adquisitiva al amparo del art. 1964 C.C ., no ha de ser otra que la improcedencia de la admisión de la demanda reconvencional, y ello por cuanto las medidas definitivas a las que alude el apartado d) de la norma transcrita, ha de ponerse en conexión con los extremos a) a f) del art. 90 C.C ., los cuales en modo alguno llevan a dirimir sobre la propiedad de la vivienda, sino única y exclusivamente en cuanto a la atribución del uso. Lo expuesto ha de llevar a la desestimación del recurso, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la causa de inadmisión es causa de desestimación, queda de este modo imprejuzgada la cuestión.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero. - Desestimar, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Adriano y Dª. Ángela , ambos contra la sentencia de 29 de enero de 2014, recaída en el procedimiento nº 913/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia . Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso, quedando imprejuzgada la demanda reconvencional.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.