Sentencia Civil Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 412/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 418/2015
Barcelona, 9 de junio de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 412/2014
Divorcio n. 1142/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 Badalona
Apelante: Frida
Abogado: Luis Lanau Serra
Procurador: Luis García Martínez
Apelado: Conrado
Abogado: Francisco Avilés Salazar
Procurador: Sergi Bastida Batlle
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-12-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador DON JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON en nombre y representación de DOÑA Frida frente a DON Conrado , representado por el Procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y, en consecuencia, declarar la DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, del matrimonio formado DOÑA Frida y DON Conrado con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Las consecuencias derivadas de dicha disolución serán las siguientes, La patria potestad de la hija menor común, Nieves , será compartida por ambos progenitores.

Hasta el 1 de septiembre de 2014, La guarda y custodia de Nieves será atribuida a su madre.

Régimen de visitas a favor del padre DON Conrado , consistente en lo siguiente, Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes a las 19 horas.

Dos dias intersemanales, martes y jueves, desde las 18.30 horas a las 20.30 horas.

DON Conrado abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros), por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya, debiendo ingresarse la cantidad en la cuenta que designe la madre, DOÑA Frida , así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Durante este periodo en el que se establece la guarda y custodia de la madre, las entregas y recogidas de la menor, sea en régimen ordinario de visitas o en periodos vacacionales, se hará en el domicilio materno.

A partir del 1 de septiembre de 2014, La patria potestad y la guarda y custodia será compartida entre ambos progenitores. Se seguirá un régimen de alternancia semanal, produciéndose el cambio en la estancia con cada progenitor el domingo a las 20 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio en que cada momento se encuentre la menor. Los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas la menor estará con el progenitor no custodio esa semana.

A partir de este momento, cada progenitor se hará cargo, cuando el menor esté bajo su guarda, del sustento y alimentación del menor. Los gastos comunes que se puedan producir, se abonarán por mitad por ambos progenitores. DON Conrado se hará cargo en su integridad de los gastos escolares de la menor (matrícula, mensualidad si la hubiera, comedor, material, uniforme, actividades, excursiones, colonias).

En cuanto a los periodos vacacionales, regirá el mismo régimen durante ambos periodos, sin distinguir si rige un régimen de guarda y custodia exclusiva o de guarda y custodia compartida.

En cuanto al cumpleaños de la menor, el progenitor con el que en ese momento esté lo mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 19:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, la menor pasará, al menos dos horas de ese día con el progenitor al que no corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 19:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirá este periodo en dos periodos, el primero desde el viernes en que se finalizan las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas. El segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20.00 horas, ambos inclusive. Los años pares la menor pasará con su madre el primer periodo, estando con su padre el segundo.

Los años impares a la inversa.

Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este periodo en dos mitades; el primer periodo desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas. El segundo periodo que comprende desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20.00 horas. Los años pares la menor pasará con su madre el primer periodo, estando con su padre el segundo. Los años impares a la inversa.

Vacaciones de Verano.- se dividirán en cuatro periodos: primera quincena de julio, desde el 1 de julio a las 10 horas al 16 de julio a las 20 horas, segunda quincena de julio, desde el 16 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas, primera quincena de agosto, desde el 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20 horas, segunda quincena de agosto, desde el 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas. Los años pares la menor pasará con su madre el primer periodo, estando con su padre el segundo.

Los años impares a la inversa.

Durante un plazo de cinco años, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y a su madre. En cuanto a los gastos derivados de la vivienda común se estará a lo previsto en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña , que dispone '1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. Por ello, Doña Frida y Don Conrado abonarán por mitad el préstamo hipotecario de la vivienda y el seguro de la misma, si lo tiene. El resto de los gastos de la vivienda serán abonados por la madre, suministros, comunidad, IBI, tasas, como beneficiaria del uso de la vivienda.

No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de Dª. Frida .

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-5-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha acordado las medidas que fueron pactadas por ambos cónyuges el día de la vista en relación a la guarda de la hija menor, uso del domicilio y pensión de alimentos. La Juez procedió a dar lectura de los acuerdos alcanzados al iniciarse la vista y ambas partes mostraron su conformidad. En el recurso de apelación se impugnan tales medidas solicitando otras distintas alegando que el interés de la menor exige otras medidas.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 8-10-2008 (ROJ: SAP B 10948/2008 -ECLI:ES:APB:2008:10948) el principio general en materia de recursos esta recogido en el artículo 448 de la LEC que consagra el derecho a recurrir las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, al disponer que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Como señala la sentencia de 26 de octubre de 2006 del Tribunal Supremo , recogiendo la doctrina sentada por la anterior de 21 de febrero de 2000, que a su vez reitera doctrina anterior, 'tradicionalmente se ha venido sosteniendo la doctrina del «gravamen» o vencimiento como presupuesto procesal para recurrir. Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior».

En el caso de autos la sentencia ha estimado totalmente las pretensiones de ambos cónyuges respecto a las medidas relativas a la guarda y custodia, uso de domicilio y pensión de alimentos en tanto se ha limitado a aprobar o a recoger los acuerdos alcanzados el día de la vista por lo que entendemos que la parte apelante carece de interés para impugnar concretamente dichas medidas.

Es de resaltar además que el artículo 777 de la LEC regulador del procedimiento de mutuo acuerdo declara irrecurribles las sentencias que aprueban el convenio regulador, limitando la legitimación para recurrir al Ministerio Fiscal, en interés de los hijos menores.

Si la parte ahora apelante después de acordar o pactar las medidas que han sido aprobadas entiende que no se ajustan a los intereses de la menor o que concurren circunstancias nuevas que deben provocar su modificación deberá acudir al procedimiento correspondiente que es el de modificación pero no puede plantear dicha modificación en segunda instancia.

Por todo ello debe desestimarse el recurso sobre las medidas de referencia.



SEGUNDO.- La única medida sobre la que no hubo acuerdo y que fue objeto de controversia fue la relativa a la prestación compensatoria reclamada por la Sra. Frida de 400 euros de forma indefinida. Funda su petición en la imposibilidad de mejorar su situación laboral y de ingresos y en el desequilibrio existente entre ambos cónyuges al tener el Sr. Conrado mayores ingresos.

La sentencia apelada afirma que hay desequilibrio económico, que los ingresos del esposo son superiores pero deniega la prestación básicamente por entender que la peor situación de la esposa no deriva de la convivencia matrimonial. Afirma que el desequilibrio no se produce por motivo del matrimonio ni es el esposo el causante del mismo, sino a la enfermedad que padece la esposa que al parecer le impide trabajar más horas, aunque también afirma que este hecho no se ha probado.

Señala la STSJC de 30-10-2014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) que hace referencia a la anterior de 27 de septiembre de 2012 que el art. 232.14.1 CCCat dispone que el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Esta Sala ha señalado en anteriores resoluciones que para resolver la procedencia o improcedencia del reconocimiento de la prestación se deben tener en consideración las circunstancias que el artículo 233-15 del CCCat establece para la determinación de la prestación, y ello con cita de la sentencia del TS de 19-1-2010 que ha afirmado que 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'.

En el caso examinado el matrimonio ha tenido una duración de seis años; durante la convivencia matrimonial la Sra. Frida ha trabajado siempre según ha manifestado en jornada de tres horas, salvo en el permiso de maternidad; sus ingresos según se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas ascienden a 600 euros netos al mes; alega existencia de enfermedad -fibromialgia y fatiga crónica- que le impide ampliar la jornada laboral, pero no lo acredita; no hay resolución de discapacidad vigente que acredite dicha limitación; el Sr. Conrado tiene unos ingresos acreditados de unos 2.600 euros netos al mes según se deriva de las Declaraciones de la Renta aportadas; no se han probado ingresos superiores; el domicilio familiar es propiedad de ambos y el uso se ha atribuido a la madre por cinco años.

Hay diferencia de ingresos entre ambos cónyuges que generan un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa como consecuencia de la ruptura. La finalidad de la prestación compensatoria no es la de igualar ingresos o capacidades de ambos cónyuges después de la ruptura pero sí la de compensar desequilibrios que se producen como consecuencia de la misma y si bien es cierto que la Sra. Frida no ha visto mermadas sus posibilidades profesionales o laborales, ni su capacidad de obtener ingresos como consecuencia del cuidado de la familia y de la hija común, la situación económica del esposo ha permitido al matrimonio el disfrute de un estatus o nivel de vida cuya pérdida causa, después de la ruptura, un mayor perjuicio a la esposa lo que determina el reconocimiento del derecho a percibir una prestación compensatoria.

Para determinar la cuantía se valora la capacidad económica del Sr. Conrado : los ingresos, 2.600 euros al mes, y los gastos - la mitad de la hipoteca 456 euros, y el alquiler del piso de 808 euros que comparte con su actual pareja y pensión de alimentos de 500 euros - y la capacidad económica de la madre, ingresos de 605 euros al mes y los gastos -la mitad de la hipoteca que grava la vivienda -, así como que se le ha atribuido el uso del domicilio. En tales circunstancias entiende la Sala que la cantidad que debe fijarse en concepto de prestación compensatoria no puede ser superior a 150 euros/mes. Una cantidad superior le llevaría a un nivel de vida inferior que el de la esposa y debe fijarse un límite temporal atendiendo a la duración del matrimonio -seis años- que estimamos debe ser de dos años. La temporalidad de la prestación compensatoria constituye con el CCCat la regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción debiendo considerar como excepcionales aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez ( sentencia del TSJC de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010)). No concurren circunstancias excepcionales en el presente supuesto y la corta duración del matrimonio no permite fijar una temporalidad superior.

Se estima en parte el recurso.



TERCERO.- No se hace imposición de costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Frida , contra la sentencia de 18-12-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Badalona en autos de Divorcio n. 1142/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando una prestación compensatoria a favor de la recurrente y a cargo de Conrado de 150 euros al mes durante un periodo de dos años, cantidad que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizada anualmente conforme al IPC, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.