Sentencia Civil Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 156/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0152607

Recurso de Apelación 156/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1231/2011

APELANTE/DEMANDANTE:LAVARTEBAR2, S.L.

PROCURADORA: Dña. PATRICIA ARTOLA AGUIAR

APELADO/DEMANDADO:SERVICIOS HOSTELEROS DON FROILAN S.L.

PROCURADORA: Dña. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 418/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1231/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 156/2015, a instancia de la mercantil LABARTEVAR2 S.L.como parte apelante-demandante, representada por la Procuradora Sra. Patricia Artola, frente a la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS DON FROILAN S.L., como parte apelada- demandada, representada por la Procuradora Sra. María Esther Centoira, todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 8 de octubre de 2014 , sobre resolución contractual y acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª GLORIA ARIAS ARANDA en nombre de LABARTEVAR2 S.L. contra SERVICIOS HOSTELEROS DON FROILAN S.L: 1.- Debo absolver y ABSUELVO a esta demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la referida demanda. 2- Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad LABARTERAR2 S.L se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 18 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCESO

Se opone la mercantil apelante en su recurso con carácter previo a las excepciones de falta de legitimación y litisconsorcio pasivo necesario que fueron desestimadas en sentencia, para el caso de que se plantearan por la demandada en esta alzada. Dado que la mercantil apelada no ha hecho referencia alguna a las mismas, no procede entrar a valorar dicha cuestión.

Esgrime la apelante varios motivos de apelación. Comienza alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, al entender que era una obligación contractual de la demandada obtener las preceptivas licencias municipales para poder realizar la actividad de bar/restaurante como requisito esencial y causa del contrato de fecha 28 de marzo de 2008. Señala que no se cede el local, sino el negocio, y en concreto el contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2002 (doc. Nº 3), que indica que el local se destinará exclusivamente a restaurante. Destaca el recurso que la cedente se obligó frente a la cesionaria la obligación de obtener la licencia de actividad, obligación que ha incumplido absolutamente, y que debe así originar la resolución del contrato y una indemnización de daños y perjuicios a favor de la apelante. Concluye la apelante que la obtención de la licencia municipal era una condición esencial del contrato, que se valora erróneamente la prueba practicada, y que el fin del contrato es el traspaso o cesión de un negocio de un local en funcionamiento y con la licencia y permiso municipal para la actividad de bar restaurante, habiéndose aplicado a su juicio erróneamente por la juzgadora de instancia la normativa en materia de incumplimiento contractual.

Sostiene en segundo lugar como motivo de apelación que hay un error en la valoración de la prueba y la aplicación de la jurisprudencia, por incumplimiento de la demandada de su obligación de obtener una licencia municipal, y ser el local inhábil para el destino pactado, con el correlativo enriquecimiento injusto de la demandada. Ello supone, a juicio de la recurrente, que el contrato carece de objeto y causa desde el inicio, que se ha generado un enriquecimiento injusto para la mercantil cedente, que la cesionaria no ha obtenido contraprestación alguna por la cesión de un local sin licencia de actividad y donde sólo se ha podido desarrollar la actividad durante tres años y medio.

En tercer lugar, alega la apelante error en la valoración de la prueba y acreditación del pago del traspaso y de los daños y perjuicios reclamados en concepto de lucro cesante, que ascienden a 75.850 euros. Mantiene que esa es la cantidad que abonó durante toda la vida del contrato, como daño emergente, siendo totalmente inhábil el local para desarrollar la actividad de restaurante, causa y objeto con el que se firmó el contrato, y ello supone un evidente lucro cesante para LABARTEVAR2 S.L, que solicita el pago por parte de la demandada de 37.925 euros en concepto de lucro cesante, más otros 30.000 euros que deben devolverse en concepto de arras penitenciales, siendo la cantidad total reclamada de 143.775 euros, en concepto de daño emergente, arras penitenciales a devolver, y daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de contrario, solicitando asimismo la revocación de la condena en costas en primera instancia y la correspondiente condena en costas a la demandada en esta alzada.

Por su parte, la mercantil apelada SERVICIOS HOSTELEROS DON FROILAN S.L., se opone al recurso de apelación, y argumenta en síntesis que la actora contrató la cesión del local sin licencia de actividad, ejerció dicha actividad durante más de tres años, no se pactó una condición resolutoria por la no obtención de la licencia, sino una condición suspensiva del pago del precio en el supuesto de no obtener dicha licencia, enajenó todos los muebles y enseres del negocio de hostelería haciendo suyo el precio, incumplió la actora su obligación de pagar el precio del contrato, no se negó la licencia por inhabilidad del local para restaurante, sino porque la reforma proyectada no se ajustaba a la preservación arquitectónica del edificio, fue la propia actora quien dejó de abonar la renta del local y por eso fue desahuciada, y en definitiva fue la que primeramente incumplió el contrato, luego no puede solicitar la correspondiente resolución ni los correspondientes daños y perjuicios.

Planteados así los términos del debate, la cuestión fundamental en la presente litis radica en determinar si efectivamente la demandada estaba contractualmente obligada a obtener la licencia de actividad del local para restaurante, en virtud de la estipulación segunda, apartado tercero, del contrato suscrito por ambas partes, y si ha existido propio y verdadero incumplimiento contractual, de carácter grave y esencial, por parte de la entidad demandada, que pueda originar la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, en los términos que señala la mercantil apelante.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA INSTANCIA. HECHOS PROBADOS.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( STS de 31 de marzo de 1998 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

Sostiene la SAP 333/2011, sección 10ª, de 22 de julio de 2011 (ROJ: SAP M 9649/2011) que '...Como jurisprudencialmente ya se ha venido apuntando desde la STC de 29 de noviembre de 2005 , aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juzgador a quo, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia'.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando la totalidad del acervo probatorio obrante al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por aquella, cuya valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución recurrida son correctas, y cuyas valoraciones y argumentación jurídica se dan por reproducidas en esta alzada.

En un examen de la prueba practicada en el juicio oral y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1º.- Con fecha 1 de noviembre de 2002 Dª Rebeca y D. Jesús , suscribieron un contrato de arrendamiento de local de negocio para uso distinto del de vivienda, sobre un local sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid (doc. Nº 3 de la demanda).

2º.- Con fecha 28 de marzo de 2008, Rebeca , en nombre de la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS DON FROILAN S.L, y Jacinto , Carina y Mariana , suscribieron un contrato de compromiso de cesión de arrendamiento de local para uso distinto de vivienda sobre el local sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid (doc nº 2 de la demanda) para destinarlo a actividad de restaurante. Los cesionarios constituyeron la sociedad LABARTEVAR2 S.L, que pasó a ostentar la titularidad de la relación arrendaticia en calidad de arrendataria.

3º.- En la fecha de suscripción del contrato, Rebeca tenía solicitada al Ayuntamiento de Madrid desde el año 2002 una licencia de explotación del local como Bar Restaurante, tal y como se hace constar en la estipulación segunda, apartado tercero. Para el caso de no haberse obtenido la licencia municipal de obra y actividad en 2009, ambas partes pactaron exclusivamente en el contrato que LABARTEVAR2 S.L podría suspender los pagos mensuales pactados hasta la concesión de la misma.

4º.- Tras la firma del contrato, la actora comenzó a explotar el negocio de hostelería en el año 2008. Con fecha 8 de julio de 2010 el Ayuntamiento de Madrid emitió resolución notificando a la administradora de la demandada la denegación de la licencia de actividad de restaurante del local, al haber sido informada desfavorablemente la propuesta de obras realizada, dado que la construcción de la escalera proyectada afectaba a las bóvedas del edificio. (doc nº 6 de la demanda). Frente a dicha denegación la demandada recurrió en reposición, siéndole denegada la licencia mediante ulterior Decreto de fecha 23 de mayo de 2013.

5º.- Con fecha 29 de noviembre de 2010 la actora remitió burofax a la demandada (doc nº 7 de la demanda) comunicándole la suspensión de los pagos mensuales pactados al amparo de la estipulación 2ª, apartado 3º del contrato, y reclamar la devolución de las cantidades abonadas hasta esa fecha. Ulteriormente se volvió a remitir burofax con fecha 7 de junio de 2011 notificando a la demandada la resolución de pleno derecho del contrato.

6º.- Con fecha 4 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid se dictó sentencia en los autos de juicio verbal de desahucio por falta de pago nº 1131/2011, declarando resuelto por impago de rentas el contrato de arrendamiento de fecha 1 de noviembre de 2002 relativo al local sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, fijándose el lanzamiento de LABARTEVAR2 S.L. del mismo el 29 de noviembre de 2011.

TERCERO.- INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. INEXISTENCIA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA E INAPLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE 'ALIUD PRO ALIO' O ENTREGA DE COSA DIVERSA.

En materia de interpretación contractual, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) en Sentencia núm. 75/2010 de 10 marzo (JUR 2010 123683), con cita de otras muchas SSTS, tiene declarado que '...La STS número 1360/2007 de 27 de septiembre ( RJ 2007, 9062), respecto a la regla del artículo 1281.1, ha sentado lo siguiente: 'Como afirman las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 6365 ) y 5 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3067), la interpretación contractual constituye función de los Tribunales de instancia, y debe prevalecer en casación cuando no sea absurda, arbitraria o ilógica ( SSTS, entre otras, de 15 ( RJ 2004, 6834), 27 ( RJ 2004, 7196) y 29 de octubre ( RJ 2004, 7215 ), y 10 , 18 y 23 de noviembre de 2004 ), sin que pueda pretenderse una revisión casacional para sustituir una hipotética hermenéutica dudosa, pues lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. También, la STS de 25 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 6403) señala que, aunque la interpretación fuere dudosa, debe prevalecer e! criterio del Juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica ( SSTS de 16 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6244), 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003 ( RJ 2003, 8991), 29 de enero ( RJ 2004, 154 ) y 20 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 2786), de tal manera que, si bien debe prosperar la denuncia casacional cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado ( SSTS de 20 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 2786) y las que cita), sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible ( SSTS de 19 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2605), o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 10 de octubre de 1959 ( RJ 1959, 2915), 17 de noviembre ( RJ 1961, 4098 ) y 7 de diciembre de 1961 ( RJ 1961, 3306 ) y 15 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 1619) (])'; y en el mismo sentido se manifiestan las SSTS números 41/2004, de 20 de mayo ( RJ 2004 , 2788 ) y 122/2001, de 19 de febrero ( RJ 2001, 2605).

En este sentido, es pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial según la cual los artículos 1281 al 1289 del Código civil son un cuerpo subordinado y complementario de criterios de interpretación contractual, de tal manera que si los términos literales del contrato no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego los restantes criterios subordinados al primero; así lo ha declarado la STS de 4 de julio de 2007 (RJ 2007, 5430): 'la doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1287 del mismo texto legal , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal'; en el mismo sentido, se manifiestan las SSTS de 13 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 9355 ) y 23 de enero de 2003 ( RJ 2003, 567), entre otras muchas.

En la interpretación de la estipulación segunda, apartado tercero del contrato, radica la principal discrepancia entre las partes. Señala dicha clausula que '... En el supuesto de que llegado el mes de junio de 2009 la cedente no haya obtenido la licencia municipal para obra y actividad de Bar-Restaurante en el local (que actualmente tienen solicitada y en trámite ante el Excmo. Ayuntamiento) la cesionaria podrá suspender los pagos mensuales pactados, que sólo vendrá obligada a efectuar en el momento en que se le justifique la concesión de la misma, en cuyo momento habrá de satisfacer en el acto todos los vencimientos pendientes a esa fecha. En caso de que hubiera que suspender por algún motivo la actividad, la cesionaria no tendría que satisfacer el pago correspondiente al tiempo de inactividad'.

La apelante mantiene que dicha estipulación constituye una condición resolutoria (ex artículos 1123 y 1124 CC ), en el sentido de que la no obtención de la licencia de actividad es causa suficiente para resolver el contrato de pleno derecho. Por el contrario, la mercantil apelada sostiene que se trata de una mera condición suspensiva ( art. 1114 CC ), pues tan sólo suspendería la obligación de pago del precio de la arrendataria.

Respecto a la diferencia entre ambas clases de condiciones, señala la STS. 398/2012 (Sala 1ª) de 28 de junio que '...la doctrina define la condición suspensiva como aquella de la que depende que se produzcan los efectos del negocio ( art. 1114 CC ), mientras que la resolutoria es aquella de la que depende la extinción de los efectos del negocio, es decir, la resolución ( art. 1113 del CC ). Por tanto, en la condición suspensiva, mientras esta se produce, solo concurre una expectativa de la producción de los efectos del negocio, por lo que el acreedor solo puede ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho ( art. 1121.1.º del CC ) ( STS, del 02 de Junio del 2010. Recurso: 343/2006 )....'.

En el presente caso, esta Sala considera que el juzgador a quo no ha realizado una interpretación errónea, arbitraria, absurda o ilógica de la citada estipulación contractual, pues una interpretación literal de la misma, atendiendo a los términos del contrato, y a los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes, ( art. 1282 CC ) conduce a establecer que la condición consistente en la no obtención de la licencia de actividad constituía exclusivamente una condición suspensiva, no resolutoria, que únicamente facultaba a la mercantil cesionaria para suspender los pagos mensuales acordados en el contrato, es decir, no facultaba para resolver unilateralmente el contrato, sino únicamente para suspender la obligación del pago del precio.

Como indica la resolución recurrida, los dos primeros pagos de 30.000 euros lo son en concepto de mejoras del local, mobiliario y enseres, y los siguientes 30.000 euros serían el pago del precio de la cesión propiamente dicha, a realizar por mensualidades a partir del mes de junio de 2008, luego no tiene ningún sentido lógico que ambas partes prevean como condición resolutoria la obtención de la licencia como fecha límite en el mes de junio de 2009, para determinar el nacimiento o no del contrato.

Constituyen circunstancias no controvertidas que LABARTEVAR2 S.L. tomó posesión del local, que el contrato se perfeccionó y ejecutó desde ese mismo momento, en el año 2008, y que venía desarrollando con normalidad una actividad de hostelería en el mismo, comenzando a abonar las correspondientes mensualidades desde el inicio del contrato, con independencia de que se modificara la cuantía a lo largo de la vida del contrato. Resulta evidente, pues así se hizo constar en la estipulación 2ª.3 del propio contrato, que la parte actora ya concertó en su día el traspaso del local con la licencia de actividad solicitada, pero no obtenida, y que ejercitó dicha actividad sin licencia y sin ser perturbada en su ejercicio (ni por la propiedad, ni por la arrendadora, ni por el Ayuntamiento) durante más de tres años, entre marzo de 2008, fecha en que tomó posesión del inmueble, y noviembre de 2011, fecha en que fue lanzada y desahuciada del mismo por el arrendador, por falta de pago de las rentas.

Debe indicarse que las partes no fijaron expresamente en el contrato que la falta de obtención de la licencia daría derecho a la arrendataria a resolver el mismo conforme al art. 1124 CC , como una condición resolutoria expresa, sino únicamente que le facultaría para suspender parte del pago del precio hasta la obtención de la misma. En este sentido, de la totalidad de la prueba practicada en autos, se infiere que el Ayuntamiento denegó la licencia de obras y actividad porque la escalera proyectada no era viable, pero en ningún momento se estableció que el local fuera inhábil para el uso que se pretende, sino que la licencia administrativa se denegó tan sólo porque la reforma proyectada no se ajustaba a la preservación arquitectónica del edificio (doc. nº 6 de la demanda).

Sostiene la apelante que la juez de instancia incurre en error en la valoración de la prueba por vulneración de la jurisprudencia, y entiende que al no haberse obtenido la licencia, el contrato carecería de objeto y causa, por resultar el local inhábil para la finalidad con la que se contrató, acudiendo así a la denominada doctrina del 'aliud pro alio'.

Ciertamente fue la demandada quien asumió la tramitación y la obtención de la licencia de actividad para Bar-Restaurante, según resulta de la estipulación cuarta del contrato de arrendamiento de 1 de noviembre de 2002, pero lo cierto es que la demandante conocía la situación administrativa del local, y a pesar de ello decidió voluntaria y conscientemente suscribir el contrato y asumir el riesgo de no obtener la citada licencia, cuya concesión o denegación lógicamente no es imputable a la demandada, sino a una tercera entidad, como es el Ayuntamiento. Cuestión distinta hubiera sido que el Ayuntamiento hubiera decretado la clausura del local por ausencia de licencia, pero no consta en modo alguno que fuera clausurado, y de la prueba practicada no se considera además que el local fuera absolutamente inhábil para el destino pactado, toda vez que la denegación de la licencia obedece a que las escaleras proyectadas incumplen la normativa urbanística, pero ello no es óbice para que la actora hubiera podido llevar a cabo las obras necesarias para adaptar el inmueble a los requerimientos municipales, no constando tampoco que la actora hoy apelante hubiese requerido a la demandada para acometer tales obras.

Como indica la STS 793/2012 (Sala 1ª), de 21/12/2012 , para que exista incumplimiento contractual por 'aliud pro alio' es preciso que se entregue cosa distinta a la pactada, de suerte que el objeto vendido sea inhábil para cumplir la finalidad para la que se vendió y, consiguientemente, se produzca la insatisfacción del comprador. La STS de 25 febrero 2010 añade ' ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes. Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101.Como se ha indicado anteriormente, la actora suscribió el contrato con cabal conocimiento de la ausencia de licencia de actividad, y asumiendo el riesgo de no poder obtenerla finalmente, habiendo aceptado y asumido el riesgo de no obtener la misma, de suerte el hecho de no obtenerla no constituye un incumplimiento imputable a la otra parte, que desarrolló toda la actividad necesaria para solicitarla, y que incluso recurrió su denegación inicial en el año 2010.

CUARTO.- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR LA MERCANTIL DEMANDADA.

En materia de incumplimiento contractual, el artículo 1124 CC faculta a instar la resolución por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en contrato, siempre que éstas sean recíprocas y con independencia del objeto del mismo. La STS de 7 de marzo de 2008 exige que '... el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (...)'.

Asimismo, para que pueda apreciarse incumplimiento contractual se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes:

1º Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, requisito que se cumple en el presente supuesto.

2º Incumplimiento grave de la obligación. El Tribunal Supremo había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir 'una voluntad deliberadamente rebelde' del deudor si bien sentencias posteriores han ido introduciendo una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba ' por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida ' ( sentencia de 19 de junio de 1985 EDJ 1985/7440 ), bien por una frustración del fin del contrato ' sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte ' ( sentencia de 18 octubre 1993 ), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave ( sentencia de 13 de mayo de 2004 EDJ 2004/31353 ).

3ª Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 EDJ 1977/72 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 EDJ 1986/2133 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de mayo de 1991 , 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988 EDJ 1988/1625.

Como indican entre otras muchas las SSTS de 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 o 26 noviembre de 2007 , no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, ni basta, para la admisión de la facultad resolutoria, que se entiende implícita en las obligaciones recíprocas, el mero incumplimiento, ni tampoco se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro, por lo que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante, debiendo ser tal incumplimiento 'grave, sustancial y esencial'( STS 2 febrero 2005 ). De ahí que, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. En todo caso, 'cuando la declaración de resolución efectuada por uno de los contratantes se impugna por el otro, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la misma resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho'( SSTS 3 marzo 2005 , 17 julio 2007 ).

En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no incurre en error en la valoración de la prueba la juzgadora de instancia al señalar que los actos de las partes son concluyentes y reveladores de la existencia, perfección y ejecución del contrato de cesión de arrendamiento de local en los términos previstos en el documento de fecha 28 de marzo de 2008, y que se trata del arrendamiento de un local, no de un negocio en funcionamiento. Y a dicha conclusión correcta se llega en la instancia porque en el contrato de 28 de marzo de 2008 sólo se establece que el objeto del mismo es el inmueble, pero no se hace mención expresa de que en el mismo se esté desarrollando actividad alguna, y por ende, no se cede un negocio o industria en funcionamiento, ni lógicamente la clientela del mismo, constando acreditado de la prueba practicada que el local llevaba cerrado un tiempo y no se estaba desarrollando actividad alguna en el mismo.

Por otro lado, a pesar de que la apelante solicita la resolución contractual por el incumplimiento previo de sus obligaciones por la contraparte, no puede decirse que sea posible la resolución del contrato, y ello porque sería imposible la restitución de las prestaciones recíprocas entre ambas partes. Consta acreditado que la propia actora enajenó a terceros los muebles, enseres y maquinaria existente en el local, por los que abonó un total de 60.000 euros en cumplimiento de lo pactado en el contrato, luego difícilmente puede reintegrar dichos enseres a la demandada, ni puede llevarse a cabo la restitución del citado mobiliario en los términos previstos en los artículos 1124 y 1295 CC , no pudiendo pretender la apelante cobrar a esos terceros el precio de dichos enseres y maquinarias que vendió y, al mismo tiempo, recuperar de la demandada el importe de lo que pagó en su día por ellos en el contrato, pues ello supondría un flagrante enriquecimiento injusto a su favor.

Finalmente, resulta probado que la actora ha disfrutado del uso del local en virtud del contrato durante más de tres años y medio, y que fueron sus propios actos, o más bien su inactividad, al dejar de pagar las rentas correspondientes al arrendamiento, la que generó el procedimiento verbal de desahucio que finalizó en su lanzamiento en noviembre de 2011 por parte del arrendador. Dicho impago de rentas constituye un claro incumplimiento previo por parte de la apelante, que nunca fue perturbada en su actividad, y aunque comunicó en noviembre de 2010 y junio de 2011 a la demandada su decisión de resolver el contrato (doc. nº 8 de la demanda), sin embargo fue contra sus propios actos, y nunca ofreció la devolución del local ni lo desalojó, continuando con su explotación hasta su lanzamiento.

De ello se infiere que fue la propia mercantil apelante quien dejó de pagar la renta a la propiedad y provocó la resolución del contrato de arrendamiento del local con su lanzamiento, circunstancia que obviamente en ningún caso resulta imputable a la entidad demandada. Por tanto, la frustración del fin del contrato no es imputable a la demandada, ni la actora puede pretender, habiendo incumplido previamente, tras haber perdido sus derechos como arrendataria como consecuencia del impago de las rentas, que la arrendadora le indemnice por los daños y perjuicios sufridos.

Por lo demás, no se ha producido un error en la valoración de la prueba en relación a un presunto enriquecimiento injusto de la demandada. Como indica la STS 602/2015, (Civil sección 1ª) del 28 de octubre de 2015 , '....para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal ( SSTS de 31 de octubre de 2.001 , 12 de diciembre de 2.000 y 19 de diciembre de 1.996 , o 5 de noviembre de 2004, recurso: 2896/1998 ...'.

De lo expuesto anteriormente esta Sala concluye que no existe un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, pues no se aprecia un incumplimiento contractual en la arrendadora, que únicamente se limitó a percibir las cantidades pactadas en el contrato. Al estimarse que la no obtención de la licencia de actividad no es imputable a la misma, no puede pretenderse la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en virtud del contrato, al no existir un incumplimiento contractual que otorgue derecho a la resolución de daños y perjuicios, conforme al art. 1124 CC , ni apreciarse por ende la existencia de lucro cesante o daño emergente en el presente caso, conforme a los artículos 1101 , 1106 y concordantes del Código Civil .

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación, y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

QUINTO.- COSTAS

Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos de la LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer a la recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DebemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil LABARTEVAR2 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, de fecha 8 de octubre de 2014 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0156-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.