Sentencia Civil Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1039/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0109411

Recurso de Apelación 1039/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1197/2012

APELANTE: D. Constantino

PROCURADOR: D. JOSÉ MIGUEL ABAD CUENCA

APELADA: Dña. Bibiana

PROCURADOR: D. PAULINO RODRÍGUEZ PEÑAMARÍA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 1 8 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1197/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Constantino , representado por el Procurador don José Miguel Abad Cuenca.

De otra, como apelada, doña Bibiana , representada por el Procurador don Paulino Rodríguez Peñamaría.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por D. Constantino , representado por el Procurador Sr. Abad defendido por el Letrado Sr. Rodríguez , contra Dª Bibiana , representada por la procuradora Sra. Santos

Se condena en costas a la demandante.

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plaza de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberán acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante contignación en la cuenta de este Juzgado n° 2374 0000 03 0740 10, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre

Así lo pronuncio, mando, y firma

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta localidad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Constantino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Bibiana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Constantino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 , que desestima la modificación de medidas solicitada y no da lugar a la supresión de la pensión compensatoria de la esposa.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, segundo, infracción del artículo 100 del CC en concordancia con el art. 97 del mismo código y el 775.1 de la LEC ; tercero, infracción del art. 394 de la LEC . Solicita que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que estimando íntegramente la demanda se deje sin efecto la pensión compensatoria concedida a la esposa, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho se solicita la confirmación de la sentencia de 20 de marzo de 2014 , condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normativa legal aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el ámbito procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil , puesto que en suplico de la demanda solo interesa la parte actora la extinción de la pensión compensatoria, sin solicitar la modificación de la misma por su reducción ni siquiera con carácter subsidiario.

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

Importantes las SSTS de fecha 17 de marzo de 2014 , que pone de manifiesto"'En primer lugar, esta Sala ha declarado reiteradamente que las reglas de distribución de la carga de la prueba solo se infringe cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o especificas, legales o jurisprudenciales, no le incumbían probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria( SSTS 14 de junio de 2010 ; 16 de marzo y 27 de septiembre

La STS de 10 de diciembre de 2012 , en un supuesto referido a la liquidación de gananciales, concluye que es compatible la liquidación de gananciales con el desequilibrio, por lo que se habrán de valorar todas las circunstancias concurrentes, para poder valorar si se mantiene o no el desequilibrio económico que motivo en su día la concesión de la pensión compensatoria a la Sra. Bibiana .

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y carga de la prueba.

Se alega por la parte recurrente que se infringe el art. 217 de la LEC , ya que la demanda pone de manifiesto la disminución en los ingresos del Sr. Constantino al tiempo de la firma del Convenio Regulador, sin que la cantidad indicada haya sido impugnada por la contraparte; ni en los momentos posteriores, al ser despedido de su trabajo, no alegando la parte demandada ni siquiera que el actor hubiera percibido indemnización por despido.

En cuanto al fondo del asunto, estima que la demandada ha omitido que cobraba una pensión, que su hijo ocupa una vivienda del pueblo, que ha trabajado, y que ha percibido una herencia, hecho desconocido por el actor.

El esposo en su demanda alegaba que al tiempo de la firma del Convenio trabajaba en Seur Geopost S.L. con la categoría profesional de 2º responsable, y un salario medio de 2.521,11 €, siendo despedido y reduciéndose sus ingresos en los años 2010 y 201, que la esposa tiene capacidad laboral para acceder a un empleo que realiza trabajos domésticos, y que tiene dos viviendas que puede alquilar en Tarazona de La Mancha. Oponiéndose la esposa por considerar que no se han modificado las circunstancias, el trabajo fue esporádico, y las viviendas de Tarazona se le adjudicaron en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Para dar respuesta al motivo del recurso, es conveniente poner de manifiesto los hechos más relevantes acreditados en las presentes actuaciones:

1º Con fecha de 19 de enero de 2009, se dictó sentencia de divorcio de los litigantes por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en los autos nº 1404/2008, aprobando el Convenio Regulador de fecha 31 de octubre de 2008, en el citado convenio las partes expresamente pactaron su liquidación de la sociedad legal de gananciales, y ambos partes pactan que la esposa Sra. Bibiana 'puesto que durante todo el matrimonio se ha dedicado en exclusiva al trabajo del hogar' pactan una pensión compensatoria de 300,00 € mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC. El matrimonio se había contraído el 14-10-1978, y habían tenido dos hijos.

2º Se aporta por el Sr. Constantino la declaración de la renta de las personas físicas del año 2010, y del año 2011 (f. 20-23); con unas retribuciones dinerarias de 10.806,43 y 11.836,63 € y un rendimiento neto reducido de 6.366,42 y 7.669,68 €.

3º Se presenta demanda de modificación de medidas por el Sr. Constantino , el 3-9-2012, solicitando se deje sin efecto la pensión compensatoria.

4º En la consulta de situaciones laborales de la Sra. Bibiana , consta que figuró de alta en el Ayuntamiento de Tarazona durante 92 días, del 13- 5-2009 al 12-8-2009; y posteriormente ha percibido renta activa de inserción social del 3-9-2010 al 2-8-2011 y del 20-8-2011 a 19-7-2012 (f. 38). A noviembre del año 2012 no figura como titular de ninguna prestación durante el presente ejercicio ni en anteriores (f. 47).

5º El Sr. Constantino figura desde el 1-10-2010, como conductor de Eusebio , percibiendo unos ingresos de 1.007,69 € y un liquido entre de 912,31 y 882 € (f.101-103 y 114-123).

6º La Sra. Bibiana reconoce en el interrogatorio percibir desde hace unos meses una pensión por minusvalía de 236 € mensuales de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha y haber percibido unas tierras con sus hermanos, que no cultivan por ser pequeñas, así como que el Sr. Constantino solo le abona la cantidad de 205 € desde hace un año. No consta que se haya presentado demanda de ejecución.

Valorada toda la prueba obrante, documental e interrogatorios, y teniendo en cuenta que solo se solicita la supresión de la pensión compensatoria, prevista en el art 101 del CC , y solo en los fundamentos del recurso se remite al art. 100 pero no en el suplico del mismo, ni de la demanda; así como que la carga de la prueba de que se ha extinguido la causa por la que se acordó la pensión compensatoria pactada por las partes en el convenio regulador de 31 de octubre de 2008, le corresponde al esposo, se ha de compartir por esta Sala con la sentencia de instancia que no concurre causa para su extinción, porque hay que tener en cuenta, que aunque se acreditan los ingresos del esposo desde el año 2010, no se hace de los que anteriormente obtenía a la firma del convenio; que las referencias a las casas de Tarazona y a los gastos de la vivienda de Madrid, son consecuencia de la liquidación de los bienes gananciales, a los que cada uno de las partes, puede dar el destino que estime más conveniente; el importe de la pensión por minusvalía reconocida por la esposa de 236 € y las tierras que se reconoce haber percibido con sus hermanos por una herencia no tienen entidad para suprimir o dejar sin efecto la pensión compensatoria pactada sin ninguna limitación, continuando la Sra. Bibiana teniendo necesidad de percibir la pensión compensatoria, siendo sus ingresos actuales muy reducidos respecto de los de su esposo; por lo que se considera que no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, no dando lugar a la extinción solicitada, y se ha concluir que no se acredita que haya cesado la causa que motivo acordar pensión compensatoria, requisito exigido en el art. 101.1 del CC para extinguir la pensión compensatoria.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (en primera instancia también)

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Constantino , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 1197/12 entre dicho litigante y doña Bibiana , que debemos confirmar y confirmamos. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1039 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe