Sentencia Civil Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 307/2013 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000307/2013

NIG: 3501642120120004216

Resolución:Sentencia 000418/2015

IUP: LA2013002450

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000340/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Tomasa Carlos Bellavista Cabrera Maria Emma Crespo Ferrandiz

Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 Sherezade Hierro Santana Ruth Miriam Arencibia Afonso

Apelante Diana Carlos Bellavista Cabrera Maria Emma Crespo Ferrandiz

Apelante Alvaro Carlos Bellavista Cabrera Maria Emma Crespo Ferrandiz

Apelante Emilio Carlos Bellavista Cabrera Maria Emma Crespo Ferrandiz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de octubre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de febrero de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Diana y Don Emilio , Doña Tomasa y Don Alvaro

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada de reconvención, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 340/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 7 de febrero de 2013 , seguido el recurso a instancia de Dña. Diana , Don Emilio , Doña Tomasa y Don Alvaro , representados por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y asistidos del Letrado Don Carlos Bellavista Cabrera, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Doña Ruth Arencibia Afonso y asistida de la Letrada Doña Sherezade Hierro Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'I. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Diana contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 :

(a) Condeno a la Comunidad a introducir en la próxima convocatoria de Junta General los puntos interesados por la actora en su escrito de 18 de noviembre de 2011 (f. 105-107).

(b) Cada parte abonará las costas de esta acción causadas a su instancia y las comunes por mitad.

II. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra doña Diana , don Emilio , doña Tomasa y don Alvaro :

(a) Condeno a los demandados a demoler las obras ejecutadas y a realizar las obras necesarias para reponer el elemento comunitario invadido (pasillo) a su estado anterior.

(b) Si los condenados no realizan estas obras, la comunidad las podrá ejecutar por sí debiendo abonar los demandados todos los gastos que ello ocasione.

(c) Condenar a los demandados reconvencionales al pago de las costas de la reconvención.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la AUDIENCIA PROVINCIAL de LAS PALMAS, en el plazo de 20 días desde su notificación. Para lo cual deberá realizarse la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 27 de abril de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante inicial y demandada de reconvención frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda y estimó íntegramente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios, exponiendo como antecedentes:

1.- Que entre los años 2008 y 2009 sus mandantes unieron dos apartamentos de su propiedad en el EDIFICIO000 , ocupando un metro setenta centímetros cuadrados del distribuidos que sirve exclusivamente de acceso a aquellos.

2.- Requeridos por el administrador de la Comunidad por haber ocupado 1,70 m2 de elemento común, interesaron la celebración de una Junta para tratar la posibilidad de suscribir un contrato de derecho de superficie, similar a un arrendamiento, que no implica la alteración del título constitutivo.

3.- La Junta solicitada se constituyó el 28 de julio de 2009 y no pudo llevarse a efecto la votación porque el administrador y un grupo de propietarios se opusieron.

4.- En nueva junta de 1 de junio de 2010 sometido el punto de orden del día de que el Presidente diera poderes a procuradores para demandar a sus mandantes, la mayoría de propietarios se opuso, acuerdo que no fue impugnado.

5.- En Junta de 29 de noviembre de 2011 por mayoría se revocó el acuerdo anterior y se acordó dar poder a procuradores para demandar a sus mandantes.

6.- La Junta Rectora asistió a todas las referidas juntas conociendo la existencia de un acuerdo anterior de la Comunidad que autorizaba la realización de obras como la de sus mandantes, que ocupaban superficies comunes, acuerdo desconocido por sus mandantes que adquirieron la condición de miembro de la Comunidad con posterioridad a las Juntas que trataron dicha cuestión.

7.- Sus mandantes formularon demanda contra la Comunidad impugnando el acuerdo adoptado en la Junta de 29 de noviembre de 2011, y la Comunidad dedujo reconvención interesando la demolición de las obras.

Como primer motivo del recurso de apelación aduce la parte recurrente la existencia de un trato discriminatorio por parte de la Comunidad de Propietarios demandada respecto de sus mandantes, razón por la cual se impugnó la Junta de 29 de noviembre de 2011 invocando la existencia de mala fe y abuso de derecho en las actuaciones comunitarias.

Analiza primero la parte el concepto de mala fe y analiza los hechos desde esta perspectiva, comenzando por la convocatoria de la primera Junta General de la Comunidad de Propietarios para tratar de las obras a solicitud de la actora recurrente mediante carta de 16 de julio de 2009 que se remitió al presidente y al administrador por burofax (doc. 7 de la demanda).

Expone la representación de los apelantes la existencia de tres cuestiones básicas, la primera la posibilidad del derecho de superficie, con cita de la STS de 24 de octubre de 1959 , e indica que en la propuesta se comprendían todos los requisitos, y así, la resolución de 15-10-2010 del área de gobierno de Ordenación del Territorio, Vivienda, Medio Ambiente y Agua del Ayuntamiento de Las Palmas (doc. 11 de la demanda), y las declaraciones de los peritos que constatan que el distribuidor parcialmente ocupado lo era de acceso a esa vivienda, no perjudica ni afecta a los demás copropietarios, y no se ve desde el ascensor porque el pasillo hace una 'L'.

La segunda cuestión alude a los antecedentes objetivos en la Comunidad para posibilitar la Junta que son:

a) Punto 5º del acta de la Junta de 23 de enero de 2003, obras realizadas por la propietaria del Ático A en la azotea.

b) Punto 4º del acta de la Junta de 26 de enero de 2004, obras en los áticos.

c) Punto 5º del acta de la Junta de 14 de febrero de 2005, medición de las obras en ático para valorar el costo a pagar a la comunidad.

d) Documento de 6 de mayo de 2005 que contiene la ejecución de los acordado en la Junta de 14 de febrero de 2005.

f) Punto 1º del acta de la Junta de 26 de enero de 2006, dación de cuenta.

Como tercera cuestión básica la parte hace referencia a la reserva mental de los componentes de la Junta Rectora de la Comunidad de Propietarios y de los 'veladores de la legalidad' durante la celebración de las Juntas generales de 28 de julio de 2009, 1 de junio de 2010 y 29 de noviembre de 2011, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo sobre la simulación.

A juicio de la parte conociendo la Junta rectora y ciertos copropietarios los antecedentes expuestos, sin embargo, justifican su actuación antidemocrática y antijurídica con la apelación a una motivación aparentemente plausible 'que no pueden permitir que con las obras de sus mandantes se cree un antecedente'.

Considera la parte apelante que tal afirmación está fundada en el engaño, siendo paradójica la actuación de la Junta Rectora y 'sus aliados', como resulta de lo siguiente:

a.- La señora Erica suscribió en concepto de Presidenta de la Comunidad el documento de 6 de mayo de 2005, y edificó en la cubierta del edificio, elemento común, sin autorización de la Comunidad una habitación de 20 m2, ilegal como resulta de la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de 26 de diciembre de 2012 que se acompaña como prueba a practicar en esta segunda instancia.

b.- El testimonio de Don Agustín , Presidente de la Comunidad en los años 2009 y 2010, que reconoce que existía un precedente con los áticos.

c.- El testimonio de Doña Rosa , que afirma que en la Comunidad había situaciones iguales o peores a la de la actora de otros copropietarios.

d.- El testimonio del administrador señor Ernesto , destacando la parte apelante extremos de su declaración que revelan su parcialidad, como cuando afirma que Doña Erica no ha hecho ninguna obra.

Aborda la parte apelante el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia que, a su entender, no establece una adecuada fundamentación, invocando una sentencia del Tribunal Supremo, sin valorar la prueba practicada.

Entiende la parte que la conclusión del Juez es carente de lógica, pues de lo que se ha tratado es de la existencia de un acuerdo expreso contrario al inicio de acciones.

Recuerda la parte que en la demanda únicamente se impugna la Junta de 29 de noviembre de 2011 en cuanto que adoptó un acuerdo contradictorio con otro firme y consentido, tomado en la de 1 de junio de 2010. Lo que razona la apelante es que el resultado de la Junta general de 1 de junio de 2010 constituyó una renuncia a la acción, de lo que luego debe ser consecuencia la autorización de las obras en los términos que resultan del acuerdo de la Junta General de 26 de enero de 2004 y del documento de 6 de junio de 2005.

Se queja la parte de la escasa motivación de la sentencia que se limita a afirmar que la negativa a autorizar al Presidente a iniciar la demanda requiere solo voto mayoritario y no se puede equipara ni a a una autorización tácita, ni a una renuncia expresa a la acción.

Aborda la representación de la recurrente la renuncia con cita de los preceptos de nuestro ordenamiento jurídica que la tratan, afirmando que en ningún momento se establecen formulismos de ninguna especie, y sólo el artículo 6.2 establece un límite a la renuncia de derechos, que no contraríe el orden público ni perjudique a tercero.

Cita la parte jurisprudencia acerca de la posibilidad de renuncia de forma implícita o tácita ( STS 26-9-83 , 18-1084, 3-3-86 y 24-7-89 ).

Al entender de esta parte para entender que se trató de una renuncia a la acción y no una mera negativa a autorizar al presidente para demandar, baste tener en cuenta el ambiente de violencia en que se desarrollaba la Junta, lo drástico de las posturas, la actitud desleal del administrador y la falta de cultura jurídica de la Junta Rectora, por lo que votar en contra de iniciar acciones judiciales es claramente una renuncia a la acción.

Cita la parte la sentencia del Tribunal Supremo que invoca la sentencia apelada, conforme a la cual deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento.

Reitera la recurrente que el acuerdo de 1 de junio de 2010 estaba firme y consentido en 29 de noviembre de 2011, y se trata de un acuerdo adoptado en forma por la Junta General.

Entiende esta parte que aún en el supuesto de un acuerdo tomado por simple mayoría cuando la Ley exige unanimidad, su anulación nunca podrá ser obtenida fuera del cauce de las impugnaciones y los recursos establecidos en el artículo 18. Razona la recurrente que pueden adoptarse por ello acuerdos contrarios a la Ley y a los estatutos, en tanto que la propia Ley prevé que puedan ser impugnados dentro del año siguiente a su adopción, transcurrido el cual el acuerdo se vuelve firme e inatacable por haber operado el instituto de la caducidad, con cita, entre otras, de la STS de 25 de marzo de 2004 .

Considera la apelante que no es aceptable la solución de la sentencia impugnada de que basta, cuando se trata de la adopción de un acuerdo contrario a la LPH o a los estatutos, el voto contrario de algunos propietarios, pues si estos no impugnan dentro de los plazos legalmente establecidos, el acuerdo deviene firme, aunque haya sido adoptado contraviniendo algún precepto legal.

Añade que en este caso en las Juntas de 28 de julio de 2009 y 1 de junio de 2010 la propuesta no exigía la aprobación por unanimidad, sino, conforme al artículo 17.1, el voto favorable de las tres quintas partes del total de propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, porcentaje que se podía obtener -y que se obtuvo- por el procedimiento establecido en el cuarto párrafo del artículo 17.1.

Al entender de la parte apelante el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios demandada fue modificado por la Junta general de 26 de enero de 2004 regulándose un procedimiento para los casos como el examinado en estas actuaciones en el documento de 6 de mayo de 2005, ratificado en la de 26 de enero de 2006.

Insiste la parte que no habiendo sido impugnado el acuerdo de la Junta General de 1 de junio de 2010, devino firme por el transcurso de un año y no podía volver a ser tratada la misma cuestión en la Junta de 29 de noviembre de 2011, la que se impugna en este procedimiento, sin infringir el principio de los actos propios, vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil .

Concluye la recurrente por tanto que, renunciada la acción, la Comunidad de Propietarios carece de legitimación activa para producir la reconvención, interesando la demolición de las obras de los demandados, por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia en este punto.

En la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte apelante que la sentencia omite valorar otras causas de oposición a la reconvención, como la falta de acción por renuncia a la misma, la mala fe derivada del texto del artículo 364 del Código Civil , y que las obras de Doña Erica no son obras de cerramiento de la terraza del apartamento NUM000 , similar a los que la Comunidad sostiene aprobados por la Junta de 21 de junio de 1999, sino auténticas obras en la cubierta del edificio referenciadas por el perito judicial en su dictamen.

Critica la parte recurrente que el Juez a quo no considere que deba hacer consideraciones de fondo sobre la ilegalidad de la obra ejecutada por Doña Erica , así como la conclusión que alcanza de tratarse de un obra diferente a la de autos lo que implica que los propietarios no puedan alegar el principio de igualdad para justificar cualquier tipo de invasión de elementos comunes o alteración de ellos.

Entiende la parte relevante que se estima el pedimento del derecho de proponer temas de estudio a la Junta que trató de ejercitar Doña Diana para la Junta de 29 de noviembre de 2011 mediante escrito de 18 de noviembre (doc. 12 de la demanda), relativo a la restitución de la legalidad de la habitación construida en la terraza por la propietaria del apartamento NUM001 , rechazándose tratar la cuestión por parte del administrador, la Junta Rectora y una parte importante de los propietarios.

Sin embargo no entiende la representación de la parte apelante que el Juez a quo no tenga en cuenta esta actuación de la Junta respecto a la propietaria Erica , a la que se nombra vicepresidenta de la Comunidad, respecto a la subsiguiente decisión de hacer demoler la obra de su representada.

A juicio de la recurrente no entiende la discrepancia entre ocupar con edificación metros de un elemento común en la terraza, con infracción urbanística por medio, y ocupar con edificación un metro de un elemento común en un distribuidor que sólo sirve a los pisos de la actora y cuenta con la pertinente licencia de obras. Se pregunta esta parte si vistas las identidades de causa reciben estos propietarios igual tratamiento por parte de la comunidad, y si no es discriminatorio excusar y tolerar a uno y, por los mismos hechos, perseguir sañudamente al otro.

En la alegación sexta de su escrito aborda la parte el principio de igualdad, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales.

Sin embargo, el Juez a quo, tras examinar el documento de 6 de junio de 2005 respecto de los metros construidos en el NUM005 , concluye que no tiene elementos necesarios para resolver sobre el particular pues se desconoce si en la Junta que mencionan se autorizó esa obra o no.

Pone de relieve la recurrente que este documento le fue entregado por una copropietaria a sus mandantes dos días antes de la celebración del juicio en la primera instancia, y que sus mandantes adquirieron su apartamento el 11 de julio de 2006 por lo que desconocían todos los acuerdos de las Juntas de Propietarios celebradas con anterioridad.

Analiza la parte el documento resaltando que se aplica a los metros construidos en el Ático A el importe correspondiente en concepto de dación hacia la comunidad por el disfrute de este espacio, estableciéndose una fórmula para aplicar a estos metros construidos y en el futuro para los señores propietarios que hagan obras con estas mismas características.

A mayor abundamiento el propio administrador a preguntas de Ssª reconoce, respecto al documento de 11 de julio de 2006, que eso fue acordado en una junta anterior y estaba aprobado en una asamblea.

A este respecto destaca la parte apelante las declaraciones de Doña Erica , que afirma respecto a esta superficie 'que lo tienen en cesión y en usufructo', y la declaración de Don Agustín , anterior Presidente de la Comunidad, que reconoce que ya estaba creado el precedente con el asunto de los áticos.

Se aportan como prueba en esta alzada las actas de la Comunidad, que demuestran a su entender, el trato discriminatorio para con sus mandantes que constituye un verdadero abuso de derecho y que, en palabras de la STS de 31 de octubre de 1990 , los tribunales de justicia no pueden amparar.

En la alegación séptima del recurso sobre la base de la petición de la demanda reconvencional estimada por la sentencia de instancia, aduce la parte apelante que la petición contiene dos términos que, ad cautelam, solicita sean corregidos en la apelación, puesto que la realización de obras sin dar cuenta a la Comunidad de Propietarios es un derecho que viene recogido en el título constitutivo de la Comunidad en relación con la realización de divisiones, segregaciones o agrupaciones que estimen convenientes (.).

Entiende que el fallo de la sentencia debió ser matizado y no limitarse a la copia del suplico de la reconvención, señalando cuáles de las obras ejecutadas son las sujetas a demolición, si las que afectan al cerramiento de parte del distribuidor o las que afectan a la unión de los apartamentos, y no genéricamente todas las efectuadas por sus mandantes, pues la mayor parte de ellas están amparadas por la legalidad. Estima que la sentencia de instancia infringe los artículos 218 apartados 1 y 2 de la LEC .

Termina suplicando a la Sala, que, con estimación del recurso de apelación, dicte sentencia por la cual se estimen las declaraciones y condenas que se solicitan en el suplico de la demanda, y, desestimando la reconvención planteada por la Comunidad de Propietarios, la condene al pago de las costas de la primera instancia, y solicita mediante otrosí el recibimiento a prueba por aportación documental en la segunda instancia.

SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse.

La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la instancia y visionado los soportes audiovisuales en que figura grabado el acto del juicio celebrado ante el órgano a quo, así como los documentos que han sido admitidos como prueba en esta segunda instancia, y alcanza idéntico resultado probatorio que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Se aceptan tanto los hechos como los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, que el Tribunal comparte en su integridad.

Y así, en primer lugar, la Sala estima que no existe trato discriminatorio, ni existe mala fe, ni existe abuso de derecho en la actuación de la Comunidad de Propietarios. Por el contrario, existe un ejercicio legítimo del derecho que ha de ser amparado por el ordenamiento jurídico.

A pesar del esfuerzo dialéctico de la parte apelante el Tribunal considera que no existe identidad entre las obras realizadas por otros comuneros en los áticos, el acuerdo alcanzado mediante el documento de 6 de mayo de 2005 (folio 487 de las actuaciones), las obras efectuadas en la terraza por Doña Erica , los cerramientos de balcones, y las obras que son objeto de la demanda reconvencional. No existiendo identidad no cabe argumentar acerca de un supuesto trato discriminatorio, las situaciones son distintas, y lo son tanto la naturaleza de los elementos afectados, como las características de las obras ejecutadas, como los efectos de las mismas.

En primer lugar en cuanto a la naturaleza de los elementos afectados.

Así, los balcones son elementos privativos de cada una de las viviendas, en consecuencia, los toldos o cerramientos que se efectúen por los propietarios son actuaciones que se proyectan sobre elementos privativos, sin perjuicio de que puedan afectar al conjunto de la estética del edificio. En este tipo de actuaciones es donde cobra todo sentido los argumentos del principio de igualdad y del trato no discriminatorio a los que alude la parte, con cita de numerosas resoluciones jurisprudenciales.

En el presente caso ya en el título constitutivo, Expositivo IV apartado a) de la escritura -documento 3 de la demanda- existe una referencia expresa a la posibilidad de 'colocar toldos y cerramientos de seguridad en la fachada de cada una de las viviendas.- Dichos toldos y cerramientos tendrán que ser obligatoriamente de las siguientes características: Los toldos serán de lona color azul turquesa oscuro y los cerramientos de idéntico material y formato que la puerta de rejas que da acceso al edificio.- Para colocar dichos toldos y cerramientos, no será necesaria la intervención de la Junta de Propietarios.'

Con posterioridad la Comunidad de Propietarios aprobó unos bocetos en Junta de 17 de febrero de 2000, acordando que sea en cristal translúcido que pase la claridad y que no se vea, se coloque encima de la madera y cogida a laterales para mayor consistencia (folio 553 de las actuaciones).

Por lo que se refiere a las terrazas de los áticos, fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 de la escritura de división horizontal - Vivienda NUM005 , Vivienda NUM006 ), y Vivienda NUM007 )- en su descripción conforme a la referida división horizontal se dice, en la finca nº NUM002 : 'Ocupa una superficie construida total de 158,24 metros cuadrados aproximadamente, incluyendo la parte proporcional en los elementos comunes, de los cuales 69,42 metros cuadrados corresponden a la terraza.':

En la finca nº NUM003 : 'Ocupa una superficie construida total de 128,85 metros cuadrados aproximadamente, incluyendo la parte proporcional en los elementos comunes, de los cuales 54,43 metros cuadrados corresponden a la terraza.'

En la finca nº NUM004 : 'Ocupa una superficie construida total de 284,07 metros cuadrados aproximadamente, incluyendo la parte proporcional en los elementos comunes, de los cuales 126,67 metros cuadrados corresponden a la terraza.'

Y en el apartado b) del Expositivo IV de la citada escritura de división horizontal (folios 73 y siguientes de las actuaciones), se dice expresamente: 'No obstante, lo establecido en el apartado de elementos comunes, los propietarios de cada una de las fincas números NUM002 , NUM003 Y NUM004 , tendrán el uso y disfrute exclusivo, de la parte de cubierta situada en su prouección vertical, pudiendo delimitarla o dividirla mediante tabiques.- Cada uno de dichos propietarios, sufragará todos los gastos de mantenimiento, conservación, reparación o mejora de la parte de cubierta que le corresponda.

Como quiera que el uso y disfrute de la azotea, viene atribuido a los propietarios de las fincas mencionadas éstas quedan facultadas para colocar una puerta en cada uno de los descansillos de las escaleras de la quinta planta de viviendas, que da acceso a la planta sexta y última de viviendas en las que se encuentran dichas fincas; así mismo quedan autorizados a instalar en el ascensor un llavín para acceder a la planta sexta y última de viviendas.'

Como vemos las terrazas de los áticos se describen como elementos privativos dentro de la propia superficie de la vivienda, y, además, a los áticos les corresponde el uso y disfrute exclusivo de la azotea (cubierta del edificio), correspondiéndoles los gastos de mantenimiento, conservación y mejora de la parte de cubierta que le corresponda.

Las obras de cerramiento llevadas a cabo por Doña Erica ( NUM006 ) se levantan sobre su terraza privativa, según el título de división horizontal.

Las obras realizadas por la señora Margarita en el NUM005 , en la azotea, a las que se refiere el acuerdo de 6 de mayo de 2005, se levantan sobre un elemento común cuyo uso y disfrute está exclusivamente atribuido a esa copropietaria.

Sin embargo las obras que ha realizado la parte recurrente se levantan sobre un elemento común, sin que exista ninguna atribución de uso exclusivo conforme al título.

Y respecto a la naturaleza de la obra, conforme a los informes y declaraciones de los peritos, y fotografías incorporadas, resulta que el cerramiento parcial de la terraza del NUM006 , al igual que los bocetos de los cerramientos de balcones, se ha realizado a través de una estructura cubierta ligera, desmontable, de aluminio blanco y cristal.

Por el contrario, la obra que ha realizado la parte apelante es de fábrica, constituye obra mayor, levantándose muros que incorporan de forma definitiva a las viviendas unidas NUM008 y NUM009 del edificio, 1,70 metros cuadrados de pasillo del distribuidor común.

El argumento de la parte de que no genera perjuicio a los vecinos, y que ese distribuidor sólo sirve a sus fincas, no puede tener favorable acogida. Es análogo a pretender sostener con semejantes razones el que un vecino que habite al final de una calle sin salida, y sea dueño también de los terrenos situados a uno y otro lado de la calle, cierre esa vía pública completamente incorporándola a su vivienda porque total si sólo accede él no le hace daño a nadie.

Y efectivamente como pone de relieve la testigo señora Erica , no sabemos qué canalizaciones comunes discurren por el falso techo o bajo el suelo de la zona del pasillo apropiada.

No existe argumento alguno que permita a uno solo apropiarse de lo de todos sin su conocimiento previo ni consentimiento, actuando por la vía de hechos consumados.

El Tribunal considera que no es precisa mayor explicación, no son supuestos similares y no existe ningún precedente análogo en la Comunidad de Propietarios. No lo es el acuerdo con los áticos, ni lo es las obras de cerramiento de terrazas y balcones privativos.

En consecuencia, la Comunidad de Propietarios no actúa ni con abuso de derecho ni con mala fe, sino que actúa dentro de los límites adecuados al correcto ejercicio de su derecho, para recuperar el elemento común anexionado ilícitamente por los recurrentes.

TERCERO.- En segundo lugar el Tribunal considera que no se ha producido ningún acto de renuncia al derecho, y desde luego no cabe dar ese significado al acuerdo de la Junta de 1 de junio de 2010 contrario a la autorización al Presidente para el ejercicio de acciones frente a la hoy apelante.

Como expresa el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 julio 1991 , 'las renuncias han de ser claras, precisas, expresas o deducidas de hechos de significación unívoca', o en términos de la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 571/2013 de 27 septiembre , 'la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella'.

La Asamblea o Junta de propietarios de la Comunidad es órgano soberano para decidir sobre el ejercicio de acciones, a cuyo efecto ha de autorizar al Presidente. Esta decisión está delimitada temporalmente, pues la denegación de la autorización puede tener su origen en un criterio de oportunidad, es decir del momento preciso en el que se plantea a la Asamblea la posibilidad de ejercitar acciones judicialmente, e incluso de índole económica.

Los copropietarios puede considerar que en un momento determinado es prematuro el ejercicio judicial de acciones, esperando por ejemplo una solución consensuada al conflicto, o simplemente entender que económicamente no procede autorizar el gasto de Abogado y Procurador, por tener en ese momento otras prioridades de gasto la Comunidad, o tener dificultades de tesorería.

Pueden existir muchas razones por las cuales en una determinada Junta no se autorice al Presidente a iniciar acciones legales frente a un comunero, por no alcanzar la mayoría de votos la propuesta en ese sentido, y de ello no cabe deducir que la Asamblea de propietarios haya adoptado un acuerdo en positivo de renuncia expresa al derecho violentado para cuya restauración y restablecimiento se proponía a la Junta autorizar al Presidente para ejercitar acciones en vía judicial.

La renuncia a un derecho es un acto de disposición del derecho mismo. En este caso estamos hablando de la copropiedad sobre el elemento común del que se ha apropiado la recurrente con la obra realizada, incorporándolo a su propia vivienda a través de un muro de fábrica. Para poder considerar que se ha producido una renuncia al derecho de propiedad esa tenía que haber sido la dicción del acuerdo de la Junta sometido a votación, y para su validez, al tratarse de un acto de disposición de un elemento común que afecta al título constitutivo, se habría requerido la unanimidad.

Y si tal cosa fuera la que se hubiera votado, como acertadamente dice el Juez a quo, no habría contado con el voto unánime de todos los comuneros, pues como reconoce la propia parte recurrente, un sector de los copropietarios era favorable al ejercicio de acciones para recuperar el pasillo común que los demandantes han anexionado a su vivienda con una obra definitiva, excluyendo a todos los demás copropietarios y sin autorización ni comunicación previa a la Comunidad.

Y si hubiera sido ese el acuerdo votado y adoptado por mayoría (que no lo ha sido), con una alta probabilidad habría sido impugnado por algún o algunos de los comuneros disidentes.

Lo que no puede afirmarse es que porque la Junta no apruebe en un momento determinado el autorizar a su Presidente al ejercicio de acciones, ello signifique o pueda interpretarse como que la Junta renuncia a ello para siempre, sino que, por el contrario, como órgano soberano,

puede encomendar y autorizar a su Presidente el ejercicio de esas mismas acciones en un momento posterior, y no existe inconveniente alguno en admitir el cambio de opinión, puesto que se trata simplemente de un acto interno de formación de voluntad que no afecta a ningún tercero.

El Presidente no puede ejercitar acciones sin la autorización de la Junta, la Junta puede reunirse en diferentes ocasiones y no conceder la autorización en un primer momento pero sí en otro posterior, pues esa falta inicial de autorización no impide a la Junta concederla en el futuro.

De la misma forma la Junta puede denegar una propuesta para acometer obras de pintado de fachada un determinado año, y aprobarlas al siguiente, sin que se pueda interpretar la falta de acuerdo la primera vez como una 'renuncia a realizar obras para pintar la fachada'. El acuerdo no se adopta porque no se alcanza la mayoría necesaria, no hay formación del consentimiento, y, sin embargo, ese consentimiento sí puede alcanzarse en el futuro.

El consentimiento de la Junta se expresa al votar favorablemente con las mayorías necesarias una determinada propuesta. El hecho de que algo no se acuerde lo único que significa es que no existe voluntad formada del órgano. Por lo tanto los actos que vinculan a la Comunidad son los acuerdos que sí se adoptan, no aquellos que no se adoptan.

Y ni mucho menos implica que se renuncie al derecho material que se pretende hacer valer a través del ejercicio de acciones.

Es falaz el silogismo que hace la parte apelante cuando afirma que 'no habiéndose impugnado el acuerdo de la Junta General de 1 de junio de 2010, devino firme por el transcurso de un año y no podía volver a ser tratada la misma cuestión en la Junta de 29 de noviembre de 2011', puesto que se votó una propuesta que no prosperó, por lo que NO se adoptó acuerdo, y en consecuencia, no había nada que impugnar, ni nada que impidiera volver a tratar la misma cuestión en una Junta ulterior.

CUARTO.- Por último la Sala no tiene ninguna duda del alcance de la petición de la reconvención y de la interpretación del fallo de la sentencia de instancia, puesto que la única parte de la obra ejecutada en las viviendas NUM008 y NUM009 que ha sido impugnada es la que afecta al elemento común apropiado, precisamente por cuanto afecta a tal elemento común, sin autorización unánime de la Junta, y por ello únicamente debe demolerse y reponerse al estado anterior la obra que afecta a esa superficie de pasillo de 1,70 metros cuadrados, como expresamente se contiene en el apartado a) del apartado II del fallo de la sentencia.

Si la parte tenía duda debió solicitar aclaración ante el Juez a quo, lo que no hizo, aclaración que, a juicio de esta Sala, y como ha quedado expuesto, resulta innecesaria para el correcto entendimiento de la resolución dictada, que, por ello, ha de confirmarse en su integridad, en atención a lo que disponen los artículos 7 , 12 , 17 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal , y los artículos 7 y 396 del Código Civil .

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Diana , Don Emilio , Doña Tomasa y Don Alvaro contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 340/2012, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.