Sentencia Civil Nº 418/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 119/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00418/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0007145

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000361 /2014

Recurrente: Jose Enrique

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ VAZQUEZ

Recurrido: Petra , Andrés

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado: SANTIAGO COSTA DE CASO, SANTIAGO COSTA DE CASO

S E N T E N C I A núm. 418/15

ILUSTRISIMO SR.

MAGISTRADO

D. Jaime Carrera Ibarzabal

En Vigo, a siete de septiembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio verbal número 361/14, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo, a los que ha correspondido el número de Rollo de apelación 119/15, siendo partes en esta instancia, como apelante-: D. Jose Enrique , representado/s por el/la Procurador/a D. Manuel Castells López, dirigido/s por el Letrado Dª. María Rosario González Vázquez, y de otra como apelada- Dª. Petra y D. Andrés , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª María José Lorenzo Zarandona, y dirigido/s por el/la Letrado/a D. Santiago Costa de Caso. Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. Jaime Carrera Ibarzabal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice:

'Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Manuel Castells López en nombre y representación de D. Jose Enrique frente a Dª. Petra y D. Andrés , debo absolver y absuelvo a los mismos de las pretensión deducida pro el referido actor, sin efectuar expresa condena en costas'.

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Manuel Castells López, en nombre y representación de D. Jose Enrique , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, quedando el procedimiento, por su turno, para resolución.

Fundamentos

Primero.- La acción negatoria (que es la ejercitada en el presente procedimiento), viene a conceptuarse por la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1976 ) como una acción real a medio de la que el propietario niega el derecho del contrario, defendiéndose contra el que le perturba en el ejercicio de su derecho de dominio, siendo sus presupuestos de viabilidad: a) que el demandante acredite su derecho de propiedad y b) que acredite igualmente la perturbación causada por el demandado en su derecho y es que, como ha declarado constante jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1987 y 10 de marzo de 1992 ), la prueba de la existencia del supuesto derecho o limitación del dominio corresponde al demandado, bastando al actor con acreditar su propiedad para poder accionarla no siendo en cambio necesario que pruebe que la finca está libre de cargas, porque en nuestro ordenamiento la propiedad se presume libre.

Segundo.- La sentencia de instancia, desestimaba la pretensión de la demanda, por entender, en relación con el primero de los presupuestos de viabilidad de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que 'existen dudas para afirmar de manera categórica que la franja de terreno que la parte actora toma como referencia para determinar la distancia existente entre la misma y las ventanas de la vivienda de los demandados, sea de su propiedad'.

Ciertamente no se comparte tal conclusión valorativa. La titulación documental es clara y significativa al respecto.

La escritura pública de donación de 15 de noviembre de 1993, recoge la agrupación de dos fincas: a) ' Casa compuesta de bajo y piso, señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 de Vigo, de unos cuarenta metros cuadrados, que linda: Derecha entrando y fondo, herederos de Modesta ; Izquierda, herederos de Sacramento ; Frente, carretera ' y b) ' Terreno a labradío, era y corral, en el que se emplaza una casa de planta baja y piso con un cobertizo, formando todo una sola finca de[nombre] Lugar DIRECCION000 , en Castrelos-Vigo, de la superficie de cuatrocientos veintinueve metros cuadrados, que linda: Norte y Este, herederos de Modesta ; Sur, los de Penélope y Oeste, camino vecinal '. Es decir, la finca alcanza por el viento Este hasta la propiedad del colindante, sin interferencia de camino o predio ajeno alguno.

Y tal descripción se recoge ya en el documento de operaciones particionales de los bienes de D.ª Carlota (bisabuela del hoy actor) de fecha 17 de mayo de 1949, que describe la finca en los siguientes términos: ' Terreno a labradío, viña, era y corral, en el que se emplaza una casa de planta baja formando todo una sola finca nombrada Lugar DIRECCION000 , de la superficie de cuatro áreas y veintinueve centiáreas, de las cuáles un área está ocupada por entradas que tiene que prestar a otras fincas, equivalentes a noventa y cuatro varas agrimensas. Limita por el Norte, bienes de Modesta y actualmente los de los herederos de Luis Angel ; Sur, los de Penélope ; Este, herederos de Modesta y Oeste, camino '.

Como resulta de idéntico tenor la descripción de la escritura de partición de bienes de D.ª Sacramento (abuela del ahora demandante) de fecha 15 de abril de 1955: ' Terreno a labradío, era y corral, en el que se emplaza una casa de planta baja dedicada a bodega y cuadras y de planta alta o principal dedicada a vivienda, más un cobertizo y la tercera parte de un hórreo, formando todo ello una sola finca, nombrada Lugar DIRECCION000 , de la superficie de cuatro áreas y veintinueve centiáreas, de las cuáles un área está ocupada por entradas que tiene que prestar a otras fincas, equivalentes a noventa y cuatro varas agrimensas. Limita por el Norte, bienes de los herederos de Modesta ; Sur, Penélope ; Este, bienes de la antedicha Modesta y Oeste, camino vecinal '.

En cualquier caso, se trata de un hecho indiscutido. En el informe pericial del arquitecto técnico Sra. Candida , que se emite a instancia de los demandados, quienes facilitan al perito los datos y documentación oportunas, se concluye: 'No se discute que el tramo de camino entre el lindero Oeste de la propiedad de Petra y el lindero este de la propiedad núm. NUM000 de D. Jose Enrique , perteneciese en su momento a la finca núm. NUM000 ' y 'No se pone en duda que en su día existió un cobertizo adosado al muro Oeste de la casa núm. NUM001 , perteneciente en aquel momento a la finca que formaban las actuales parcelas NUM000 - NUM002 '. Y el codemandado Sr. Andrés reconoció, asimismo, que el citado cobertizo era solo de la familia Jose Enrique , así como la propiedad del demandante sobre la franja de terreno sobre las que se abren las ventanas, al menos, hasta el año 1964.

Por consiguiente, si queda plenamente acreditado (y, como se dice, reconocido por los demandados) que la finca del hoy actor incluía la franja de terreno que actualmente se destina a camino de servicio y, por tanto, hasta el límite de la propiedad de los ahora demandados, para negar tal titularidad o, como concluye la sentencia de instancia, dudar de que tal situación de dominio siga manteniéndose en la actualidad, habría de acreditarse, obviamente, que ha se ha producido algún hecho o ha ocurrido algún evento, del que derive la pérdida del derecho de dominio por el actor sobre dicha zona de terreno.

Pues bien, en primer lugar, es claro que el camino de servicio no se ha convertido en un camino público. La determinación de si un lugar litigioso es vía de uso público o privado, es una cuestión de hecho determinable por el uso inmemorial del mismo, por la afectación a un servicio público o por su inclusión en un inventario municipal (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 ). Y en el presente caso, evidentemente, no cabe hablar de uso inmemorial (en la forma que se utiliza, su inicio puede remitirse al año 1998). Ni está afectado por un servicio público y es que resulta claro que la existencia de signos de determinados servicios (registros de contadores de agua, energía eléctrica, poste eléctrico, etc.), expresamente autorizados por el dueño del terreno por el que discurre el camino de servicio o tolerados por el mismo, resulta intrascendente a estos efectos. El uso del camino tampoco es público (se limita justamente al servicio de dos fincas, las núms. NUM001 y NUM003 de la misma CALLE000 ). Y, en fin, no parece dudoso que la existencia de una vía pública ha de hallarse catalogada como tal en el inventario municipal obligatorio, siendo así que en el presente caso, se ha aportado certificación de la Unidad Técnica de Patrimonio del Ayuntamiento de Vigo en la que se consigna que ' En el inventario municipal de bienes y derechos del Ayuntamiento de Vigo, no figura reseñado como público el camino de referencia'.

Tampoco consta que los demandados hayan adquirido derecho de propiedad alguno sobre el camino de servicio en cuestión. En la escritura de declaración de obra nueva de fecha 17 de octubre de 2011, se describe la finca de los demandados del modo siguiente: ' Terreno sito en la parroquia DIRECCION001 , BARRIO000 , hoy identificado con el núm. NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad de Vigo. Tiene una superficie, según el título, de ciento diez metros cuadrados (110 m2), si bien, por reciente medición y según resulta del certificado descriptivo y gráfico que se une a la presente, tiene una superficie de ciento veintidós metros cuadrados (122 m2). Limita: Norte y Oeste, camino de servicio para esta finca y para la finca lindante de Serafina ; Sur, Serafina y Este, Carlos Alberto '. Por tanto, es claro que su propiedad, por el viento Oeste (en la que se ubican las ventanas) alcanza exactamente hasta el camino con el que está en relación de inmediación o contigüidad.

Finalmente, también debe descartarse la posibilidad de que haya existido cesión o renuncia a tal propiedad, que sería la tesis del informe pericial aportado por la parte demandada y cuya conclusión es que el camino de litis ' presenta la apariencia de una serventía y no de un camino de servidumbre'. Conclusión (desde luego extravagante y extraña a la pericia, porque no es misión ni competencia del arquitecto técnico opinar o decidir sobre la naturaleza jurídica de una determinada situación de hecho) que alcanza el perito a partir de la exégesis, absolutamente forzada y sin fundamento, de un documento de fecha 3 de febrero de 1964, en el que se consigna un acuerdo sobre cesión de terreno para constituir un servicio de paso. El documento en cuestión se suscribe por los hermanos D. Daniel , D.ª Loreto , D.ª Sandra , D. Fidel , D. Jaime , Dª. María Milagros , D. Millán y D.ª Aurora , D. Teodoro y D.ª Serafina y su contenido es el siguiente: ' Los ocho hermanos primeros mencionados, desde esta fecha y para siempre, renuncian al derecho que tenían a la mina de agua para servicio doméstico, mientras que Teodoro y Serafina , le facilitan terreno para formalizar entrada de servicio a la finca llamada Lugar DIRECCION000 como también para uso de ese mismo camino, la Serafina , para su finca, dicho camino subirá de Oeste a Este, por la parte Sur de la finca de los ocho hermanos, pasando lindante a las casas de los últimos mencionados '. Pues bien, entre otras circunstancias, la falta de claridad y precisión, no hace posible identificar el terreno cedido para uso como acceso a que se refiere el documento con el camino de servicio cuya naturaleza se discute en esta litis: i) El cedente D. Teodoro (esposo de D.ª Amanda y actual propietario de la finca núm. NUM002 de la CALLE000 ), nunca fue titular de la finca del aquí actor, que la adquirió, como se dijo, a medio de donación de su madre. Y si el supuesto terreno cedido corresponde a la finca núm. NUM000 ningún valor puede reconocerse a una cesión hecha por quien no era el verdadero titular dominical, es decir, D.ª Amanda . ii) La cesión se hace para facilitar terreno de paso a una finca denominada 'Lugar DIRECCION000 ', propiedad de los hermanos Daniel Sandra Fidel Jaime Millán Loreto Aurora María Milagros , finca cuya real ubicación se desconoce (sin que, por tanto, resulte identificada) y que, en todo caso, nada tiene que ver (al menos no hay dato alguno en tal sentido) con el camino de servicio discutido, que se destina al paso para la propiedad de los demandados (que la adquirieron en el año 1974 de D.ª Serafina ) y de la misma D.ª Serafina . iii) A partir de los escasísimos datos que el documento aporta, no es posible identificar el terreno que se facilita en el mismo para el servicio de paso con el camino actual. Tal es así que la perito Sra. Candida viene a concretar en su informe, en dos ocasiones diversas (páginas 5 y 19), que la parte cedida por el Sr. Teodoro se corresponde con el lindero Oeste de la actual propiedad núm. NUM000 , cuando es claro que el viento Oeste de la propiedad del actor se corresponde con la CALLE000 (en los títulos, 'camino' o 'camino vecinal'). iv) La cesión a que se refiere el documento, con arreglo a lo manifestado por el testigo Sr. Carlos Alberto , se refería al 'camino de arriba' y no al camino donde ahora se encuentran abiertas las ventanas. v) El camino de servidumbre que atravesaba la finca NUM000 de la CALLE000 (hoy de la titularidad dominical del demandante) ya se recoge en los documentos particionales de 17 de mayo de 1949 (bienes de la causante D.ª Carlota ) y 15 de abril de 1955 (bienes de la causante D.ª Sacramento ). Por tanto el trazado es anterior al acuerdo de cesión de 1964. Y, su trazado actual (discurriendo por el Norte y Este de la finca del actor,), se establece en el año 1998. vi) Aún salvando los obstáculos referidos para identificar la supuesta cesión del Sr. Teodoro con el camino actual, resultaría que, en cualquier caso, en manera alguna cabe interpretar que el 'facilitar terreno para formalizar entrada de servicio' implique una cesión o renuncia a la propiedad del terreno, sino que simplemente se facilita terreno para que sirva de acceso (con la contraprestación, por parte de los hermanos Daniel Sandra Fidel Jaime Millán Loreto Aurora María Milagros , de la renuncia al derecho a utilizar una mina de agua), lo que no cabría calificar, por sí solo, como una serventía, sino como constitución de una genuina y propia servidumbre de paso para una sola finca (la de los hermanos Daniel Sandra Fidel Jaime Millán Loreto Aurora María Milagros ).

Tercero.-En el acto del juicio la parte demandada, interesó la absolución y, subsidiariamente, se reconociere la posibilidad de instalar una carpintería que impidiese la apertura completa de las ventanas y si de forma parcial - sin conceder vistas, con la finalidad de dar ventilación a las estancias - y dotar a aquellas de cristal traslucido, con un sistema de candado - errajes - que impida la apertura, pero si [rectius, no] la ventilación (sic).

El art. 406. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que, en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. Y el art. 438. 1 de la misma Ley procesal señala que, en los demás juicios verbales solo se admitirá la reconvención cuando esta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista.

Evidentemente, tal pretensión, incluida como subsidiaria de la absolución, aún conectada con la pretensión principal de la demanda, debe considerarse como autónoma y por consiguiente como verdadera reconvención, de suerte que debe entenderse formalizada intempestivamente, lo que obliga, sin necesidad de otras consideraciones, a desestimarla sin abordarla o entrar en el análisis de la misma.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Castells López, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , revoco la misma y, en consecuencia, estimando la demanda, condeno a los demandados D.ª Petra y D. Andrés , a cerrar las ventanas abiertas en la pared de la fachada Oeste de su vivienda, en la CALLE000 núm. NUM001 , restituyendo dicha pared a su estado original, con imposición a los mismos de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.