Sentencia Civil Nº 418/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 86/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0122254

Recurso de Apelación 86/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1125/2014

APELANTE::D. /Dña. Casimiro

PROCURADOR D. /Dña. ANDREA DORREMOCHEA GUIOT

D. /Dña. Fernando y otros 3

PROCURADOR D. /Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

CONSTRUCCIONES RUBAU SA

PROCURADOR D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

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SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. /Dña. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. /Dña. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. /Dña. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1125/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de D. Fernando , Dña. Julieta , D. Norberto y D. Victoriano apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO y contra D. Casimiro , apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. ANDREA DORREMOCHEA GUIOT; y CONSTRUCCIONES RUBAU SA, apelado - demandado representado por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada porDOÑA Julieta , DON Victoriano , DON Fernando y DON Norberto ,representados por el Procurador de los Tribunales doña Silvia de la Fuente Bravo y asistidos del Letrado doña Pilar Sanz del Río, contraCONSTRUCCIONES RUBAU S.A.,representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén y asistida del Letrado don José María Losa Reverté, yDON Casimiro , representado por el Procurador doña Andrea de Dorremochea Guiot y asistido del Letrado don Rafael Delgado Alemany, debo ABSOLVER Y ABSUELVO aDON Casimiro de las pretensiones contenidas en el escrito de Demanda, CONDENANDO únicamente a la entidad constructora,CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.,por la existencia de vicios y/o defectos constructivos, ruinógenos, en las tres viviendas de los actores, a realizar a su costa, en el plazo que se determine en ejecución de Sentencia, cuantas obras de reparación o subsanación fueran necesarias para eliminar todos los vicios descritos en esta Resolución, hasta dejar los elementos privativos de las citadas viviendas en perfecto estado, debiendo servir de referencia para ello el Informe de don Avelino , Arquitecto-Perito que elaboró el documento nº 16 de la Demanda, con las salvedades que se recogen en esta Resolución.- En concepto de daños y perjuicios, se CONDENA a la Constructora referida al pago de 621,96 euros a DOÑA Julieta y DON Victoriano ; 605 euros para DON Fernando y 605 euros para DON Norberto , cantidades que habrán de ser incrementadas con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las respectivas apeladas, que presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.- Los propietarios de tres viviendas situadas en la CALLE000 nº de Tres Cantos- Madrid-, formularon demanda frente a la entidad constructora, 'CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.' y el Arquitecto-Técnico D. Casimiro , integrante de la Dirección Facultativa de dicha edificación, solicitando se declare la existencia de vicios y/ defectos constructivos ruinógenos o no, sobre la base del dictamen pericial aportado con la demanda o la que se practique; se declare también, la existencia de daños y perjuicios derivados de reparaciones urgentes motivadas por vicios o defectos constructivos y que serán objeto de indemnización. Solicitan igualmente se condene a ambos demandados, como responsables directos y solidarios con los demás agentes de la construcción que resulten responsables de la existencia de vicios y defectos constructivos en las viviendas de su propiedad, a realizar a su costa en el plazo de dos meses, cuantas obras de reparación o subsanación sean necesarias, en orden a eliminar todos los vicios descritos en el informe pericial que aportan y aquellas otras que resulten acreditados, hasta dejar los elementos privativos en perfecto estado de conservación ornato y habitabilidad. Alternativamente, solicitan se condene a los demandados indemnizarles en el importe en el importe de valoración del coste de reparación y subsanación que corresponda, según el informe pericial aportado, hasta la completa reparación, en la cantidad mínima que se indica para cada uno de los demandantes, más los intereses legales. Solicitan también, se les condene a indemnizar, a cada uno de los propietarios de las tres viviendas, el importe abonado por obras inminentes y necesarias.

La entidad demandada 'CONTRUCCIONES RUBAU S.A.' se opuso a dichas pretensiones, sosteniendo su correcta y responsable actuación en la ejecución de la obra, negando que las patologías que describen los demandantes sean tales, ni que le sean imputables a ella. Impugna la valoración que hace la parte contraria de las deficiencias y, en todo caso, invoca el principio de individualización de culpas.

Por su parte el Arquitecto Técnico demandado, previa alegación de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva en la acción en exigencia de responsabilidad contractual contra él ejercitada, rechazadas en el acto de la Audiencia Previa, negó validez al informe pericial aportado de contrario y sostuvo que las deficiencias denunciadas no le son imputables, sino a la dejadez y falta de pulcritud de los trabajadores de la constructora.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó únicamente a la entidad constructora, por la existencia de vicios ruinógenos, a realizar a su costa las obras de reparación necesarias para eliminar los vicios descritos en dicha resolución. Condenó también a la constructora a abonar los daños y perjuicios causados a los demandantes en las cantidades reclamadas por obras inminentes y necesarias. Absolvió al Arquitecto Técnico demandado y no impuso a ninguna de las partes las costas causadas en primera instancia.

Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación, las tres partes intervinientes.

Los demandantes, impugnaron parcialmente la sentencia, en aquellos pronunciamientos que no acoge íntegramente sus pretensiones, por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, al analizar determinados defectos de construcción y exonerar de la responsabilidad que ellos atribuyen al Arquitecto Superior, efectuando un análisis separado de cada uno de ellos y considera incongruente su absolución, con las obligaciones que legalmente se atribuyen a dicho Facultativo. Impugna también el pronunciamiento por el que no se imponen las costas de primera instancia a la entidad constructora, al entender ha existido una estimación sustancial de la demanda.

La entidad constructora, tras describir las pretensiones de las partes, alegó error en la valoración de la prueba en que entiende incurre la sentencia de primera instancia, al analizar determinadas deficiencias y sostiene, bien su ausencia de responsabilidad en varias de ellas, por las que se le considera responsable, así como la responsabilidad única o compartida del Arquitecto Técnico, en otras. Por otro lado, alega error en la imputabilidad de la responsabilidad de los demandados, al atribuírsele a ella en exclusiva. Impugna también la valoración que se hace de los daños, que considera exagerada en unos casos e innecesaria e improcedente en otros.

El Arquitecto Técnico interpuso recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que no se le imponen a los demandantes, las costas a él causadas en primera instancia, por entender infringe el artículo 394.1 de la LEC .

Cada una de las partes se opusieron a los recursos formulados de contrario solicitando su desestimación y la estimación de los propios.

SEGUNDO.- Dados los términos en que se han planteado los diferentes recursos, hemos de analizar todos ellos conjuntamente, siguiendo en la medida de lo posible, el orden de la sentencia de primera instancia.

No se plantea en esta alzada cuestión alguna respecto de las excepciones procesales formuladas y resueltas en primera instancia. En cuanto a la omisión en que los demandantes entienden incurre la sentencia de primera instancia, al no analizar la responsabilidad solidaria que ellos atribuyen al Arquitecto Técnico codemandado, respecto de determinadas deficiencias y referirse sólo a la entidad constructora, tales alegaciones no pueden acogerse. El hecho de que la sentencia no indique expresamente que se solicita por los demandantes la declaración de dicha responsabilidad solidaria, no equivale a que no se examine la responsabilidad de ambos demandados, respecto de los defectos que se describen en los apartados 1, 2 y 5 a que se refieren los demandantes, pues tales deficiencias son ampliamente analizados en la sentencia, a la vista de las pruebas practicadas y de todos ellos, considera únicamente responsable a la entidad constructora y excluye la del Arquitecto, en cuanto considera se trata de defectos de ejecución, luego sí analiza la posible responsabilidad que sobre ellos pudiera atribuirse al Facultativo aquí demandado, en cuanto de ninguna de ellas le considera responsable y como consecuencia de ello, se le absuelve y se desestima la demanda contra el formulada, decisión que, con independencia de que pueda no ser compartida, como analizaremos a continuación, impide pueda ser calificada de incongruente la sentencia.

Viniendo referidos los recursos interpuestos por los demandantes y la entidad constructora, a la valoración de prueba que hace la Magistrada de primera instancia y determinación de la responsabilidad que le es exigible a cada uno de los demandado, como intervinientes en el proceso constructivo, antes de analizar cada una de las deficiencias a que se refieren las partes en esta segunda instancia, hemos de poner de manifiesto las siguientes consideraciones generales, sobre las diferentes cuestiones en que las partes sustentan sus respectivos recursos.

Las tres partes intervinientes han aportado un informe pericial, emitido a su instancia y además, consta en las actuaciones, otro informe elaborado para otros procedimientos judiciales seguidos por reclamaciones de otras viviendas de la misma edificación y ha intervenido como testigo en el presente procedimiento, el Arquitecto Director de la obra. A lo largo de los recursos de los demandantes y del Arquitecto Técnico, se discrepa al menos en parte, de la apreciación y valoración que hace la sentencia de tales informes periciales, en aquello que no acoge lo pretendido por cada uno de ellos, por considerar que la acogida en la sentencia, no se ajusta a las reglas de la sana crítica, es irracional, ilógica o arbitraria; pues bien, en relación a la valoración de la prueba pericial, es reiterada y constante la jurisprudencia al señalar que dicha prueba es de libre apreciación por los Tribunales, aunque sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ); de manera que existiendo varios informes, todos ellos pueden servir al Tribunal, para obtener las conclusiones necesarias a la hora de resolver los extremos sobre los que discrepan las partes. En el caso presente, los tres aportados han sido sometidos a efectiva contradicción en el acto del juicio y la sentencia, aunque acoge esencialmente las conclusiones reflejados en el informe pericial aportado con la demanda, analiza todos ellos, lo que se ajusta a los criterios interpretativos indicados, sin perjuicio de que en alguno de los defectos denunciados, este Tribunal, al resolver este recurso, no comparta enteramente la atribución de responsabilidad que se hace por la Magistrada de Primera Instancia.

Por lo que se refiere a la calificación de las deficiencias, la sentencia de primera instancia, tras analizar los diferentes defectos denunciados, relevancia y generalidad de los mismos, concluye que nos hallamos ante un supuesto susceptible de ser calificado como de ruina funcional de la edificación, en el sentido amplio que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera dicha situación, calificación que entendemos es acertada y que tampoco es discutida por las partes en esta segunda instancia, por lo que de ella hemos de partir, a la hora de resolver las cuestiones de fondo discutidas por las partes.

A la hora de resolver el presente recurso debe tenerse en cuenta la forma en que los demandantes han formulado sus pretensiones. En primer lugar y como pretensión principal, los demandantes solicitan la condena a reparar las deficiencias in natura y con carácter alternativo a que se les indemnice en el importe en que pericialmente valoran la reparación o subsanación, pero incluyendo en ella también determinadas partidas por gastos de hotel, coste de mudanza y otros. Ello comporta, caso de ser estimada la pretensión formulada en primer lugar, como efectivamente ocurre en primera instancia, y nada se alega por las partes al respecto, la imposición de una obligación de hacer, que deberá llevarse a cabo realizando las tareas de reparación correspondientes, cuando exista una resolución judicial que así lo imponga; de manera que, para que pueda hablarse y concretarse la valoración económica de tales eventuales obras de reparación, deberá haberse producido un incumplimiento de dicha obligación y haberse acordado su sustitución por la obligación indemnizatoria a que hubiere lugar. En consecuencia, no es posible en esta fase procedimental analizar la valoración que se hace de tales obras, por cuanto, ni es eso lo que se solicita con carácter principal, ni lo concedido en la sentencia de primera instancia y tampoco es el momento procesal adecuado para ello, pues en la sentencia apelada se rechaza expresamente la indemnización solicitada con carácter alternativo y no es impugnada dicha pretensión por los demandantes.

En todo caso, a fin de clarificar posibles dudas en ejecución de sentencia, para el supuesto de que no se cumpliera la obligación de hacer de reparación, en la posible valoración a que pudiera haber lugar, no podrán incluirse concepto alguno, por gastos de hotel, mudanza u otros similares incluidos en la valoración que se hace en el informe pericial aportado con la demanda, por cuanto lo que en la demanda se reclama, y la sentencia así lo entiende, parte de la existencia de una situación de ruina funcional de las viviendas, por existir una serie de deficiencias perfectamente visibles y detectables que afectan a la habitabilidad, exceden de las meras imperfecciones y que constituyen casos de mala práctica constructiva o defectos de ejecución de obra; sin embargo, no nos encontramos ante lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo califica como fracaso generalizado de la obra, por cuanto las viviendas de los demandantes han seguido utilizándose y sirviendo para el fin que le es propio, aunque sea necesario subsanar las deficiencias de que adolecen.

TERCERO.- A la hora de analizar la responsabilidad que debe atribuirse por las deficiencias constructivas, a los diferentes agentes intervinientes en una edificación, hemos de partir del principio general de la individualización de responsabilidad, en el sentido de que sólo cabe apreciar la solidaridad entre los agentes constructivos, cuando no es posible individualizarla, lo que nos lleva a analizar las obligaciones que son exigibles a cada uno de los agentes aquí demandados, la constructora y el Arquitecto Técnico.

El constructor, como profesional y técnico en la materia, debe ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y siguiendo las instrucciones de la Dirección facultativa, debiendo responder de los daños materiales por vicios o defectos en elementos constructivos, en los términos que señala el artículo 17 LOE , sin que pueda ser considerado, a estos efectos, como un mero ejecutor de la obra, en cuanto sus conocimientos técnicos y profesionales le otorgan un poder de decisión propio, a fin de aceptar si determinados medios o prácticas empleadas son adecuados al fin que se pretende y se ajusta a las buenas prácticas constructivas., sin que puedan escudarse, dentro de la actuación que le es propia, en haber actuado en cumplimiento de las órdenes recibidas.

Por lo que se refiere al Arquitecto Técnico o Aparejador, ha de traerse a colación lo señalado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las diferentes Audiencias Provinciales, de la que ofrecen amplia cita las partes, como la del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 en la que se citan otras varias, según la cual 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Como, técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, y les corresponde la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra y debe desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

En definitiva, teniendo en cuenta las obligaciones que le atribuyen al Aparejador el artículo 13 de la LOE y normativa complementaria, la incorrecta ejecución llevada a cabo, y por la que deben responder la constructora, no le es ajena a su actuación profesional, y de las malas prácticas constructivas causantes de tales deficiencias, debe responder dicho facultativo, cuando las mismas pudieran haberse evitado, si por su parte se hubiera ejercido la supervisión que le incumbe, comprobado los materiales y medios empleados e impartido las instrucciones precisas. Por el contrario, no le es exigible responsabilidad al Arquitecto Técnico respecto de las deficiencias consistentes en meros remates de ejecución o imperfecciones constructivas de pequeña entidad.

CUARTO.- Partiendo de lo indicado, hemos de analizare las diferentes deficiencias, cuya reparación interesa la parte demandante.

La primera deficiencia y sobre la que ha debatido ampliamente las partes es la referida a la entrada de aire de forma masiva, incontrolada y generalizada al interior de las viviendas por determinadas zonas. Los demandantes solicitaban, y reiteran en el escrito de recurso, la condena solidaria de ambos demandados y la sentencia de primera instancia, tras analizar los diferentes informes periciales admite la existencia del defecto, considera que el mismo afecta a la habitabilidad de las estancias afectadas y que tiene su origen en una deficiente ejecución, por lo que concluye que de ello sólo debe responder la constructora, debiendo acometerse la reparación en la forma propuesta por el perito de los demandantes.

El motivo de impugnación de los demandantes debe acogerse. Si como sostiene el perito del propio Arquitecto Técnico, las deficiencias que originan dicha situación se detectaron, se emitieron órdenes por su parte para repararlas y las actuaciones realizadas resultaron ineficaces, entendemos que dicho facultativo debe responder conjuntamente con la constructora de la misma, derivándose su responsabilidad por no haber adoptado las medidas oportunas para que se solucionara el problema, pues su obligación no se limita a detectar problemas e impartir órdenes a la constructora, sino que además éstas deben ser eficaces y las indicadas por su parte, respecto de la entrada masiva de aire en las viviendas, no lo fueron . Por otro lado, debió asegurarse que la constructora aplicó las medidas por él propuestas.

Respecto de dicha deficiencia, la entidad constructora sostiene que no le es imputable y que de ella sólo debe responder el Arquitecto Técnico. Declarada la responsabilidad de dicho facultativo, no por estimar el recuso de la constructora, sino por acoger el motivo de impugnación de los demandantes, la responsabilidad de la constructora respecto de esta deficiencia debe mantenerse, por cuanto, junto a la incorrecta supervisión y vigilancia del facultativo, se aprecia también un defecto de ejecución atribuible a la constructora, al no haber ejecutado, como le era exigible, elementos de separación o comprobar la disposición de impermeabilizaciones proyectados o haber realizado modificaciones de forma inadecuada e insatisfactoria, sin que pueda ampararse en las órdenes o instrucciones recibidas por el Arquitecto Técnico, cuando su capacitación profesional, le obligaba a realizarlo correctamente o a adoptar técnicas constructivas adecuadas.

La segunda deficiencia analizada en la sentencia es la referida a la fijación de instalaciones a la tabiquería ( mecanismos y cajas de electricidad, de calefacción, tuberías de instalación de fontanería, saneamiento y griferías. Los demandantes consideraban responsables de las mismas, y lo reiteran en el recurso) solidariamente a ambos demandados. La sentencia de primera instancia considera acreditada la deficiencia, consistente en no haber dispuesto las piezas específicas para la adecuada fijación de los mecanismos y conductos correspondientes y considera responsable de la misma únicamente a la constructora.

El motivo de impugnación de los demandantes debe desestimarse, por cuanto entendemos que el origen de la deficiencia no se encuentra en un deficiente control o supervisión del número o distribución de las instalaciones o de los materiales y calidad de éstos, sino en la forma en que los elementos auxiliares de tales instalaciones se fijaron a la tabiquería, labor de ejecución propia del constructor, que debe controlar a través del jefe de obra y de la que no puede hacerse responsable a la Dirección Facultativa, simplemente por el hecho de serlo, cuando la constructora cuenta con medios y capacitación suficiente para llevar a cabo dichas tareas. La obligación que el artículo 13 de la LOE impone al Arquitecto Técnico de comprobar las instalaciones, no puede entenderse en los términos que pretende la parte actora, por cuanto dicha comprobación ha de venir referida a la distribución y adecuación de las instalaciones, no a la forma en que debe fijarse o ajustarse a la tabiquería.

El motivo de impugnación que al respecto formula la entidad constructora debe desestimarse, al no haber acreditado que la deficiente fijación de las instalaciones, que se describen en el informe aportado por los demandantes, se haya producido por causa sobrevenida u ocasionada por los adquirentes de las viviendas. Por el contrario, de lo reflejado en el informe de la parte actora, se desprende, como señala la sentencia apelada, que el origen de tales deficiencias se encuentra en no haberse llevado a cabo conforme establecen los manuales de ejecución.

La tercera deficiencia por la que reclamaban los demandante, era la referida a la inmisión de agua en el interior de dos viviendas. La sentencia de primera instancia considera responsable únicamente a la entidad constructora y frente a ello nada alegan los demandantes, ni la constructora demandada.

QUINTO.- El cuarto defecto constructivo por el que se reclamaba en la demanda, es el referido al pavimento laminado flotante de las viviendas. La sentencia de primera instancia, considera acreditada la deficiencia, partiendo de lo informado por el perito de los demandantes, considera responsable de la misma únicamente a la constructora y condena a llevar a cabo su reparación, en la forma propuesta por dicho perito.

Los demandantes, a pesar de que al oponerse al recurso de la constructora indican haber solicitado la condena solidaria del Arquitecto Técnico por dicho defecto, nada alegan al respecto, en su escrito de recurso, por lo que la absolución que al respecto se hizo de dicho facultativo, ha devenido firme y nada se puede analizar sobre la misma en esta resolución.

La entidad constructora impugna dicho pronunciamiento, al considerar que no existe defecto de ejecución en el modo de instalación, no estar justificada la necesidad de sustituir la totalidad del pavimento y existir acta de conformidad por los propietarios en dicha instalación.

El motivo formulado por la constructora debe desestimarse. La existencia del defecto, abombamiento por no encontrase apoyado el pavimento en su totalidad sobre la superficie existente bajo el mismo, ha quedado acreditado, tal como sostiene el perito de la parte demandante. Dicha conclusión no queda desvirtuada por lo manifestado por el perito de la constructora, que se limita a indicar que tal defecto no existe al ser propio de una instalación de un elemento que flota y que no se adhiere a la base, apreciación que nada tiene que ver con la obligación de colocarlo el pavimento adecuadamente, disponiendo correctamente ángulos, instalando las juntas de dilatación o dejando en los lados del perfil de transición la separación adecuada, tareas de ejecución que no se realizaron como debieron hacerse, según indica el perito de la demandante; de manera que la responsabilidad de la constructora apreciada en la sentencia de primera instancia debe mantenerse. En cuanto al alcance de la reparación, lo resuelto en primera instancia debe mantenerse también, por cuanto, siendo necesario para ello desmontar el pavimento defectuoso de las zonas afectadas y sustituirlo por otras piezas, tanto el acopamiento de las nuevas, como la decoloración de las ya instaladas, hacen inviable obligar a los demandantes a soportar los inconvenientes y perjuicios que ello conlleva, cuando ninguna responsabilidad tienen en la deficiencia, lo que unido a la dificultad, cuando no imposibilidad, de encontrar idéntico material, pone de manifiesto el acierto de la medida adoptada en la sentencia para reparar dicha deficiencia.

El siguiente defecto constructivo por el que se reclama es el referido a los defectos de acabado y de fijación adecuada de las puertas de acceso a las viviendas. Los demandantes consideraban responsables de los mismos solidariamente a los dos demandados y la sentencia de primera instancia, dando por acreditado tales defectos, considera responsable de los mismos sólo a la entidad constructora.

El motivo de impugnación de los demandantes debe desestimarse. Como indicábamos al analizar el defecto descrito en el apartado 2, de fijación de instalaciones, se trata de un defecto de mera ejecución, consistente en instalación de dos pernios en lugar de los cuatro previstos en el proyecto, que como inicialmente indica el perito de la parte demandante, es atribuible a la constructora al haber puesto en obra deficientemente, un material previsto en el proyecto y si bien, posteriormente el mismo perito, atribuye al Director de ejecución un incumplimiento de las obligaciones que señala el artículo 13 de la LOE , como indicábamos anteriormente, tales obligaciones no pueden entenderse en los términos pretendidos por los aquí demandantes.

SEXTO.- En relación al defecto de aislamiento acústico en bajantes de viviendas, de fijación de las mismas y de malos olores en cuartos de baño y terraza, en la demanda inicial se solicitaba la condena solidaria de los dos demandados. La sentencia de primera instancia admite la existencia de tales deficiencias y considera responsable de las mismas exclusivamente a la constructora demandada. Dicho pronunciamiento es impugnado por las demandantes y por la constructora.

El motivo de impugnación formulado por los demandantes debe acogerse, por cuanto en las deficiencias que se han producido, tanto por una incorrecta ejecución y disposición de los elementos constructivos necesarios para ello, como por una deficiente dirección y falta de control de lo realmente ejecutado con lo proyectado, en materia de aislamiento y empleo y disposición de materiales adecuados para ello; de manera que sí cabe apreciar en el Arquitecto Técnico un incumplimiento de las obligaciones que al respecto le impone el artículo 13 de la LO. En consecuencia dicho facultativo debe responder de dicha deficiencia y debe hacerlo solidariamente con la entidad constructora.

Consecuentemente con lo indicado, el motivo de impugnación que al respecto formula la constructora debe rechazarse, por cuanto con independencia de la responsabilidad atribuible al facultativo, la constructora al ejecutar el aislamiento aquí analizado, ha incurrido en los incumplimientos de las obligaciones que como constructora le son exigibles, en cuanto fijó incorrectamente los elementos necesarios para un correcto aislamiento acústico y no instaló adecuadamente el sifón, actuaciones que constituyen por sí solas incumplimientos de las obligaciones que legalmente le corresponden y que son contrarias a la buena práctica constructiva. Dicha conclusión no queda desvirtuada, por el hecho de que puntualmente, o en el momento en que acudieron los peritos de los demandados a las viviendas, no apreciaran malos olores.

Respecto de los defectos de aislamiento de tabiquerías, la parte demandante consideraba responsable solidariamente a los dos demandados y la sentencia de primera instancia, admitiendo su existencia, considera responsable de la misma únicamente a la constructora. Dicho pronunciamiento es impugnado por los demandantes y por la constructora.

La realidad de la deficiencia ha quedado acreditada y su origen, acogiendo lo informado por el perito de los demandantes, ha de atribuirse a no haberse ejecutado dicho aislamiento mediante plancha rígida de lana de roca en la forma prevista en el Proyecto. La responsabilidad por dicha deficiencia ha de atribuirse de manera solidaria a ambos demandados, debiendo extenderse la misma al Arquitecto Técnico en cuanto, existe una deficiente supervisión y control por su parte, respecto de la forma en que la constructora ejecución el aislamiento de las tabiquerías. Tales conclusiones no quedan desvirtuadas por el hecho de que no se tuviera conocimiento de la misma en las primeras reclamaciones, cuando el derecho a reclamar por ellas se formuló estando vigente el mismo, ni tampoco por las manifestaciones del Arquitecto director de la obra, en cuanto parte interesada. Frente a ello entendemos ofrece mayor credibilidad as conclusiones que obtiene el perito de los demandante, en cuanto se sustenta en la comprobación personal de lo ejecutado, comparándolo con la realmente ejecutado.

SÉPTIMO.- Los defectos de acabado en los techos de varias estancias de la viviendas, también son atribuidos por los demandantes, y así lo reiteran en esta alzada, a los dos demandados y solicitan la declaración de responsabilidad solidaria de ambos. La sentencia de primera instancia, únicamente considera responsable de los existentes a la constructora., impugnando dicho pronunciamiento ambas partes.

El recurso formulado por los demandantes debe acogerse también. La responsabilidad en dicha actuación ha de apreciarse tanto en la entidad constructora como en el Arquitecto Superior, pues a pesar de que del enunciado de la deficiencia, 'defectos de acabado..' pudiera desprenderse que se trata de un simple defecto de ejecución, ha quedado acreditada la falta de planeidad de determinados parámetros horizontales y ser apreciable a simple vista, la existencia de rugosidades, resaltos e imperfecciones en los techos; luego se trata de un defecto, de cierta entidad, que pudo y debió ser apreciado y detectado por el Facultativo demandado, lo que le obligaba a impartir las órdenes oportunas para corregirlo, de manera que al no haberlo hecho así, incumplió las obligaciones que legalmente tiene atribuidas y debe considerársele responsable, al no haber realizado de la manera que le era exigible la tareas de control y supervisión de la ejecución de la obra. La mala praxis constructiva en que incurrieron ambos demandados, no puede quedar exonerada por el hecho de que los adquirentes de las viviendas hubieran aceptado el acabado a buena vista, lo que también lleva la exigencia de que la misma sea correctamente ejecutada.

OCTAVO.-En cuanto a los defectos de las albardillas de dos de las viviendas a que se refiere este procedimiento, la sentencia de primera instancia considera acreditada las deficiencias de las dos viviendas y declara responsable de ellas a la constructora. Dicho pronunciamiento es impugnado por la constructora.

Sostiene dicha entidad que dicho defecto se describe tan solo de una de las viviendas y se valora en las dos. De lo relejado en las páginas 108 y 109 del informe pericial de los demandantes y fotografías incorporadas en ellos, se pone de manifiesto que en ellos se analizan y valoran, tanto las albardillas de la vivienda NUM000 . Portal NUM001 , como las de la vivienda NUM002 , portal NUM003 , luego no solo se describen defectos de una sino de dos viviendas; por otro lado, los defectos existen y son de ejecución, en cuanto consisten en que las juntas o encuentros entre las piezas no se concuerdan entre sí, sin que se haya acreditado por la constructora que se traten de defectos sobrevenidos. En consecuencia el motivo se desestima

La reclamación formulada en la demanda por defectos en los aparatos sanitarios, se desestima en la sentencia por tratarse de un defecto absolutamente puntual que afecta al esmalte de una bañera de una sola vivienda. Los demandantes impugna dicha decisión.

El motivo debe desestimarse confirmando la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, al no haberse acreditado que la deficiencia sea imputable a los agentes constructivos, por no constar que el mismo existiera en el momento de entregarse la obra. El hecho de estar perforada la bañera, aunque se hubiera tapado y pintado de esmalte, es fácilmente apreciable desde el momento en que la bañera comenzó a utilizarse y ninguna referencia se hizo al mismo en los informes post venta elaborados meses después de entregada la vivienda.

En cuanto a la incidencia de la desestimación de dicha reclamación en el pronunciamiento de costas, posteriormente analizaremos la misma.

NOVENO.- En la demanda inicial, se reclamaba también, dentro de un apartado genérico de DEFECTOS VARIOS, hasta doce deficiencias, que son analizadas conjuntamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, considerándolos remates, que deben ser ejecutados por la constructora a fin de subsanar los mismos, excluyendo de dicha condena los remates referidos a tres apartados, por no haber sido presupuestados por el perito.

Tal pronunciamiento es impugnado por los demandantes y la entidad constructora. Ésta sostiene la improcedencia de analizar tales deficiencias de manera conjunta y no separada. La forma de analizar tales deficiencias no puede calificarse de incongruente en cuanto existe una referencia expresa a todos los reclamados, se excluyen tres de ellos y la conclusión que refleja la sentencia apelada se obtiene, después de analizar los mismos, a la vista de los informes periciales de las dos partes que impugnan dicha decisión.

Respeto de los seis defectos o incidencias que la entidad constructora analiza en su escrito de recurso y por los que entiende no se debe declarar su responsabilidad, ha de señalarse lo siguiente:

La perforación de salidas de humos y gases en la vivienda NUM002 . portal NUM003 , entendemos ha quedado acreditada, con base a lo informado por el perito de los demandantes ( folio 122 de su informe). El hecho de que la perito de la constructora no la tuviera en cuenta, por el hecho no acreditado de que nada se le indicó al respecto, no invalida dicha conclusión. En cuanto a la localización de grifería, directamente sobre mecanismos de electricidad, admitida dicha colocación, la misma no puede considerarse acorde a la buena práctica constructiva y la constructora, conocedora y técnico en la materia, no debió asumir la instalación en la forma en que finalmente se realizó, con independencia de que la misma se contemplara en el proyecto y la responsabilidad que en ello hubieran podido incurrir otros agentes intervinientes, a quienes nada se les reclama en este procedimiento.

En cuanto a la colocación de pavimentos defectuosos en la cocina de la vivienda NUM002 del portal NUM003 , la deficiencia ha quedado acreditada a la vista de lo reflejado en el informe del perito de la parte actora (folios 125 y 126 de su informe) por lo que la responsabilidad que se aprecia en la constructora y obligación de repararlo, se mantiene, en los términos indicados en la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a la iluminación de los vestíbulos proyectada a través de la rejilla, reflejada en el apartado N ( folio 127 del informe del perito de los demandantes), no se acredita si la misma pertenece o está integrada en la vivienda privativa de los demandantes, por lo que no procede acceder a la condena de repararla que se interesa por ello a la constructora en este procedimiento.

En cuanto a la deficiencia el encuentro entre carpintería y tabiquería no ejecutada con la debida verticalidad, acreditada su existencia, con base a lo informado por el perito de los demandantes, existe obligación de reparación por la constructora, manteniendo la declarada en primera istancia, sin que la falta de valoración de su importe le exonere de ello, por cuanto la pretensión principal y la que se concede en la sentencia de primera instancia, es la de reparar in natura.

En cuanto a los defectos en carpintería de madera en los frentes de armario, acreditada su existencia, con base a lo establecido en el informe pericial e la parte demandante ( folios 133 y 134 de su informe) la obligación de repararlos por la constructora demandada debe mantenerse también, al no haberse acreditado que los mismo sean debidos al uso y su reclamación ha de considerarse efectuada en tiempo y forma.

En cuanto a los motivos de impugnación que respecto de los defectos de remate, en concreto los descritos bajo las letras O, Q y T, el hecho de que los mismos no están valorados por el perito no es óbice para el reconocimiento del derecho a ser reparados y, en su caso, a declarar la responsabilidad de la constructora, dado que la obligación que se impone en la sentencia es la de reparar en natura y no de indemnizar. Pues bien, a la vista de lo reflejado en el informe pericial de los demandantes, que como reiteradamente venimos señalando, ofrece a la Sala mayor credibilidad que el de los demandados, tales defectos de remate sí han quedado acreditados y siendo los mismos atribuibles a la entidad constructora, debe declararse la obligación de ésta a subsanarlos., por lo que el motivo de impugnación que al respecto formulan los demandantes debe acogerse.

DÉCIMO.- Delimitado en los términos precedentes el alcance de la responsabilidad de cada uno de los demandados por las deficiencias acreditadas en las viviendas de los demandantes, la siguiente cuestión a analizar es la condena que en la sentencia se impone a la constructora demandada por los daños y perjuicios causados como consecuencia de una serie de facturas, que afirman han debido abonar por obras de urgente reparación.

En principio debe dejase sentado, que reclamada dicha indemnización en la demanda frente a las dos demandados, la sentencia tan solo condena a la constructora y la absolución del Arquitecto Técnico no ha sido impugnada por los demandantes, que por tanto ha devenido firme y no puede ser analizada en este recurso.

En todo caso el motivo de impugnación formulado por la constructora debe estimarse, al no haberse acreditado que el origen de tales gastos se deba a defecto constructivo imputable a ella. Es cierto que en alguna de las facturas, emitidas por entidades aseguradoras, se hace constar que las reparaciones efectuadas lo fueron por defectos, que tales entidades consideran constructivos, pero tales afirmaciones, a falta de otras pruebas han de considerarse insuficientes para atribuir en base a ellas la responsabilidad de la constructora, en cuanto se formulan como forma de eludir la responsabilidad de la aseguradora y no se analiza la incidencia que en las mismas pudiera tener las labores de mantenimiento propias de la propiedad individual o comunitaria de las instalaciones en las mismas.

UNDÉCIMO.- A la hora de resolver los motivos de impugnación, que se formulan en el recurso de apelación de los demandantes y del Arquitecto Técnico sobre el pronunciamiento de costas, hemos de partir de que lo resuelto en este recurso, conlleva la estimación parcial de la demanda interpuesta tanto respecto de la entidad constructora, como del Arquitecto Técnico, lo que conlleva que la decisión de no imponer las costas de primera instancia, tal como acuerda la sentencia de primera instancia debe mantenerse.

En todo caso, entendemos que el pronunciamiento de la sentencia apelada era acertado y se ajustaba también a lo allí resuelto, lo que conlleva que deban desestimarse los motivos de impugnación formulados tanto por los demandantes como por el Arquitecto Técnico.

En cuanto al recurso de los demandantes, que entendía procedía haber impuesto las costas de primera instancia a la entidad constructora, por entender que existe una estimación sustancial de la demanda contra ella formulada, debe señalarse que la sentencia de primera instancia, no sólo se rechazaba la reclamación formulada por instalación de sanitarios, sino también la reclamación sobre tres partidas reclamadas como remates, además de considerarse improcedente la reclamación indemnizatoria formulada alternativamente, con la incidencia que respecto de la indemnización por gastos de hotel y mudanzas que ello tenía y sigue teniendo, en el supuesto de incumplimiento de la obligación de reparación impuesta. En definitiva, lo no acogido de la demanda, en la sentencia de primera instancia, venía referido a concretas partidas o conceptos, que con independencia de su importe, suponía la desestimación de pretensiones concretas formuladas de manera separada e independiente.

En cuanto al recurso formulado por el Arquitecto Técnico, aunque en primera instancia resultara absuelto, la argumentación que refleja la sentencia apelada, de ser necesaria su intervención en el procedimiento para dirimir su responsabilidad, justificaba plenamente la aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1, de la existencia de serias dudas de hecho, para no imponer expresamente las costas causadas como consecuencia de la demanda contra él interpuesta.

DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia como consecuencia de los tres recursos interpuestos, no procede formular pronunciamiento expreso de condena por ninguno de ellos, con base a lo siguiente:

Respecto de los interpuestos por los demandantes y la entidad constructora, porque ambos se estiman parcialmente; el de los demandantes al considerar responsable de determinadas deficiencias al Arquitecto Técnico e incluir las tres partidas que se excluían de otros remates o defectos varios. Y el recurso de la constructora, al absolverle del pago de las cantidades solicitadas como indemnización por reparaciones urgentes.

Respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, como consecuencia del recurso interpuesto por el Arquitecto Técnico, aunque se desestima el mismo, entendemos que no procede imponerle las costas de esta alzada, al venir referido su recurso a las costas de primera instancia y si entendemos acertada la apreciación que hace la Magistrada se Primera Instancia, de la existencia de serias dudas de hecho, tal como antes hemos analizado, para no imponérselas a los demandantes en primera instancia, tal argumentación ha de hacerse extensivas en esta segunda instancia, para no imponérsela a él tampoco.

En cuanto a los depósitos constituidos para recurrir; procede acordar la devolución de los constituidos por los demandantes y por la entidad constructora, declarándose la pérdida del constituido por el Arquitecto Técnico, en cuanto se desestima su recurso, todo ello con base a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1.-SE ESTIMAN EN PARTE LOS RECURSOSde apelación interpuestos por la representación procesal de DON Fernando , DON Victoriano , DOÑA Julieta y DON Norberto ; y el interpuesto por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCINES BURAU S.A' y

SE DESESTIMA EL RECURSOde apelación interpuesto por la representación procesal e DON Casimiro , todos ellos contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1125/2014, la cualSE REVOCA PARCIALMENTE, en el siguiente sentido:

SE DECLARA LA EXISTENCIA DE VICIOS RUINÓGENOS, EN LAS TRES VIVIENDAS DE LOS DEMANDANTES, Y SE CONDENA A REALIZAR LAS OBRAS DE REPARACIÓN NECESARIAS, A COSTA DE LOS CONDENADOS, EN EL PLAZO QUE SE DETERMINE POR EL JUZGADO EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y CON EL ALCANCE ESTABLECIDA EN EL INFORME PERICIAL APORTADO POR LOS DEMANDANTES JUNTO A LA DEMANDA, EN LA FORMA SIGUIENTE:

SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A LA ENTIDAD CONSTRUCTORA RUBAU S.A. y A DON Casimiro , A REPARAR LAS DEFICIENCIAS DESCRITAS EN EL REFERIDO INFORME PERICIAL APORTADO CON LA DEMANDA, EN SU APARTADO 7 ( FOLIOS 8/226 Y SS), EPÍGRAFES 7.1 A; 7.1 F; 7.1 G; Y 7.1 H: ( ENTRADA DE AIRE DE FORMA MASIVA, INCONTROLADA Y GENERALIZADA AL INTERIOR DE LAS VIVIENDAS); (DEFECTOS DE AISLAMIENTO ACÚSTICOS EN BAJANTES DE VIVIENDAS); ( AISLAMIENTO EN TABIQUERÍA) Y (DEFECTOS DE ACABADOS EN LOS TECHOS DE VARIAS ESTANCIAS DE LAS VIVIENDAS DE LOS DEMANDANTES).

SE CONDENA A LA CONSTRUCTORA, 'RUBAU S.A.',DE MANERA INDIVIDUALIZADA, A EFECTUAR LAS REPARACIONES DE LAS DEMÁS DEFICIENCIAS DESCRITAS EN EL INFORME ADJUNTADO A LA DEMANDA, EXCEPTO LAS REFERIDAS A DEFECTOS EN PARARTOS SANITARIOS DE LA VIVIENDA NUM002 DEL PORTAL NUM003 (APARTADO 7.1 J).

SE CONDENA A LA CONSTRUCTORA, 'RUBAU S.A.', DE MANERA INDIVIDUALIZADA, A REALIZAR LAS REPARACIONES DE LAS DEFICIENCIAS DESCRITAS EN EL INFORME APORTADO CON LA DEMANDA, RELACIONADAS DENTRO DEL APARTADO DE DEFECTOS VARIOS, EXCEPTO EL REFERIDO A LA ILUMINACIÓN DE LOS VESTÍBULOS QUE SE PROYECTA A TRAVÉS DE LA REJILLA DE LA INSTALACIÓN DE CLIMATIZACIÓN DE SUS VIVIENDAS ( APARTADO 7.2 N).

SE ABSUELVE A LA CONSTRUCTORA 'RUBAU S.A.', DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR A LOS DEMANDANTES POR LOS IMPORTES DE LAS FACTURAS RECLAMADAS POR LOS DEMANDANTES EN CONCEPTO DE REPARACIONES URGENTES.

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de los tres recursos de apelación interpuestos y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir por los demandante y por la codemandada RUBAU S.A., así como con la pérdida del depósito constituido por D. Casimiro .

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.